裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(三)字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(三)字第88號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告洪一平選任辯護人黃虹霞律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2532號，中華民國96年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第9318號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪一平犯利用職務機會詐取財物罪，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權叁年，犯罪所得金錢新台幣肆拾萬元追繳發還被害人 許展榕 ，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、洪一平自民國91年3月1日起擔任台北縣永和市（現已改制為新北市永和區，以下仍從舊稱）市長，負責綜理永和市政，為依據法令從事公務之人員。因該市轄內計有：溪洲、永安、民治、竹林、河堤、六合、樂華、智光等8個非公有傳統市場外圍攤販群聚（下稱八大傳統市場），而該市場所產生之垃圾，依88年1月25日制定之地方制度法第14條、第20條第5點、第25條、第27條規定，縣（市）鄉（鎮市）為地方自治團體，依法辦理自治事項，廢棄物清除及處理為鄉（鎮市）之自治事項，鄉（鎮市）公所就其自治事項，得依其法定職權、法律規定或自治條例之授權，訂定自治法規。另91年2月1日廢止前之廢棄物清理法台灣省施行細則第20條規定：本法第13條第2項所稱一般廢棄物能與一般事業廢棄物合併清除、處理者，係指商業廢棄物、建築廢棄物、紙類廢棄物、木屑廢棄物、動植物殘渣或其他主管機關公告之廢棄物；前項廢棄物，委託執行機關清除、處理者，其所需費用及清除、處理程序由執行機關擬定，報請上一級主管機關核定之。依此規定，永和市為地方自治團體，得就該市攤販產生廢棄物之清除處理，依上揭法律授權，制定自治法規，經地方立法機關通過施行，並報請上一級主管機關核定之，永和市公所曾於81年間依當時有效施行之廢棄物清理法台灣省施行細則制定「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」，提請永和市市民代表會第4屆第9次臨時大會審議通過，並於82年9月1日起實施，明定由市公所清潔隊受託清除八大傳統市場產生之廢棄物，並收取清潔費，八大傳統市場則由各市場組成之自治會派員，或由各該市場之管理員，按日向各該市場內之攤販收取新台幣（下同）30元清潔費（全年合計收取1497萬6000元）後，按月向市公所繳交8000至2萬5000元不等之代清潔處理費（下稱清潔費，八大傳統市場年繳費合計134萬4000元）。然永和市公所嗣後發現其實際清運成本為645萬0276元，形同每年額外支出公帑510萬6276元，用於協助清理八大傳統市場之垃圾，乃亟思調高上揭清潔費，或收回自行派員收費，89年11月間，永和市公所依上開處理辦法，向永和市市民代表大會（下稱市代會）提案調整清除處理費，經市代會第6屆第13次臨時大會於90年3月29日審議通過單價由每公斤0.409元收費，由八大傳統市場按月向市公所繳交3萬0055元至5萬4718元不等計28萬7027元，每年共344萬4324元，惟永和市公所鑑於八大傳統市場垃圾之每年清運成本為645萬0276元，而上開處理辦法之法源依據亦於91年2月1日廢止，八大傳統市場所繳清潔費仍屬入不敷出，永和市公所欲調整清潔費或改向攤販直接收取，乃向市代會提出自治條例草案，市代會第7屆第3、4次臨時大會於92年3月19日審議，決議「請市公所詳細研議再提大會討論」，永和市公所研議後再提市代會審議，市代會第7屆第5、6次臨時大會於92年6月25日審議，決議「請市公所報請上級主管機關釋示可否收取非公有攤販清潔處理規費後，再提會依法審議」，永和市公所乃函請台北縣政府釋示，台北縣政府轉詢行政院環境保護署（下稱環保署），環保署以92年9月17日廢字第0920065855號函復「非公有攤販及市場等非事業生產之一般廢棄物之清除費用，如因實際需要而有增訂相關費用徵收規定之必要者，應由縣（市）主管機關據以訂定，而非由各鄉鎮市公所（執行機關）以自行制定自治條例方式辦理」。洪一平於92年9月21日後至同月29日間之某日，因核閱批示上開環保署覆函，已知永和市公所無權自行制定自治條例調高收取清潔費，僅得向台北縣政府為提高清潔費之需求建議，然思及同年9月間為因應姊妹市韓國安城市之邀訪而出訪，永和市公所編列之預算則僅能支付市長等少數人旅費，並無編列預算供該市民代表同赴韓國參訪，欲廣為邀請永和市市民代表同行出訪，以壯聲勢，竟意圖為參加出訪市民代表不法所有，利用其擔任永和市長職務，得向台北縣政府就清潔費調高與否提出建議之職務上衍生機會，與八大傳統市場成立之聯誼會（下稱八大聯誼會）會長許展榕聯繫後誆稱：該自治會若能提供40萬元市民代表出國參訪之部分旅費，則市公所日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案等語，而達不調高收取清潔費之目的。許展榕不知環保署有前揭函示，誤認永和市公所仍有權限訂定自治條例提高清潔費或收回自行收費，然八大聯誼會彼時已得知永和市公所欲調整清潔費或改向攤販直接收取，並曾向市代會提出上開自治條例草案而有具體作為，攤商應支付之清潔費隨時可能遭要求調高，為謀攤商團體之利益，正為冀求永和市公所勿調高清潔費而多方進行政治運作，因而陷於錯誤，認為洪一平得決定並依其承諾暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案，而達成永和市不致調高清潔費或收回自行收費之目的，許展榕遂召集八大聯誼會人員開會討論後，同意如數支付。然因八大聯誼會「基金」餘額僅30餘萬元，不足以支應，故由與會之許展榕、 吳秀利 、 許長寶 各墊付部分款項湊出10萬元，再由八大聯誼會之會計 王麗娟 於同年月29日，從「基金」之存款帳戶（ 陽信 商業銀行永和分行，下稱陽信永和分行，第00000000000號帳戶，戶名許展榕及 莊水獅 ）提領30萬元現金，湊足40萬元，許展榕隨即電洽洪一平，確認洪一平身在永和市公所辦公室內，許展榕旋夥同莊水獅攜帶40萬元現鈔，前往永和市公所。到達後，莊水獅留在一樓民政課閒聊，由許展榕單獨前往3樓洪一平之辦公室。此時洪一平刻意避開，俾便許展榕逕自將款置放於其辦公桌抽屜內。嗣同年10月1日至同年月5日，永和市公所由市長洪一平以個人名義出資招待為由，邀請 陳得興 、 張繼遠 、 郭文達 、 林碧燕 、 江煌崑 、 廖筱清 、 劉枝發 、 陳伯基 、 蔡美娟 、 陳燑輔 （以上10人業經本院前審以98年度上更㈠字第165號判決無罪，而最高法院以99年度台上字第4185號判決駁回檢察官上訴確定）等10位永和市市民代表免費參加，組團共赴姊妹市韓國安城市參訪，洪一平則將上開40萬元用以支付前揭市民代表之旅費。
二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告洪一平暨選任辯護人爭執證人許展榕、吳秀利、許長寶、莊水獅、 張山本 、 許來旺 、 陳維新 調查筆錄之證據能力，因該等證人於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）所為陳述，均屬被告以外之人審判外之陳述，且證人許展榕（就八大聯誼會係捐款40萬元給被告個人或市公所；被告有無答應暫緩調高市場攤商之清潔費之待證事實）（台灣板橋地方法院檢察署93年度他字第4322號偵查卷，下稱他4322卷，該卷㈡第30頁正、背面）、證人吳秀利（有關由證人許展榕轉交40萬元給被告之事實，即他4322卷㈡第114頁；原審卷㈡第18、19頁）、證人許長寶（有關被告要求支付40萬元，可暫緩提交清潔費或永和市要求贊助旅費等事實，他4322卷㈡第12頁；原審卷㈡第32頁）、證人張山本（就被告有否告知證人許展榕贊助40萬元，並答應暫緩調高清潔費等事實。
他4322卷㈡第77頁；原審卷㈡第49、50頁）；證人陳維新（就永和市公所清潔隊會提案調高收費是否皆由被告指示，沒有指示就不會提案；抑或，伊等送案件到代表會審核，代表會質疑法源依據，伊等沒有權限制定，所以一直請示台北縣政府等事實。他4322卷㈡第142頁；本院前審卷㈠第117頁背面）等人於原審或本院前審所證，與其等於市調處所證不同。且證人許展榕、吳秀利、許長寶、張山本等均陳述：於市調處所言實在（原審卷㈡第65、16、26、47頁），證人陳維新始終未陳述其於市調處遭不正方法取供，且其等於市調處陳述時，較少權衡利害得失，就上揭事項並為完整詳盡之陳述，且互核主要情節均屬一致（均詳後述），益見證人許展榕、吳秀利、許長寶、陳維新於市調處供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明洪一平犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人許展榕94年2月17日、94年2月18日；證人吳秀利94年2月18日；證人許長寶94年2月17日；證人張山本94年2月
23日；證人陳維新94年4月6日之調查筆錄，應有證據能力。另證人莊水獅、許來旺市調處之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告之選任辯護人於本院準備程序時表示不同意作為證據，本院復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故證人莊水獅、許來旺於市調處所為之陳述，不得作為本案認定被告犯罪事實存否之證據。
二、被告於偵查中曾至法務部調查局接受測謊（94年度偵字第9318號偵查卷，下稱偵9318卷㈠第87頁）。按測謊鑑定，形式上如符合測謊基本要件，如：受測人同意配合、施測人員具技術與經驗、測謊儀器良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好而無不當外力干擾等要件，得賦予證據能力（最高法院92年台上字第2282號裁判意旨參照）。
查本件鑑定單位法務部調查局乃係具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人即調查員 易繼湘 於91年1月16日起至91年4月15日止完成國內測謊專業基礎訓練，具備測謊專業能力，所使用之測謊儀器於測前有測試運作情形，測謊施測環境經評估無干擾，被告於受測前已簽署測謊同意書，表明同意接受測謊。又被告雖在身心狀況調查表上註明測試前一日曾就醫，然被告於測前會談曾自述有服用胃腸藥，並無提及服用高血壓藥物情形，若有提出會予以記錄並應排除施測。另就測謊圖形而言，在血壓變化、呼吸記錄未見明顯之異常現象，仍為符合研判之圖形，有法務部調查局97（應係98年）年5月19日調科參字第09800287340號函存卷可參（本院更㈠審第87、88頁）。是以，被告雖提出國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）診斷證明書3份、藥袋影本3紙及病歷資料2份以證明其於測試前一日有就醫情形，然並未影響被告可進行測謊之身心狀況。此外，並有法務部調查局測謊鑑定過程參考資料明細表、被告測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理記錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊標準作業程序流程表、易繼湘之法務部調查局結業證書（偵9318卷㈠第87至96頁）在卷可參，堪認法務部調查局測謊報告書，符合前揭測謊之基本要件而具有證據能力。
三、除上揭部分外，以下所引證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、被告及其選任辯護人對被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述均表示同意作為證據（本院卷第50頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
四、末按法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。原判決已說明綜觀本件起訴之客觀基本事實，核與原審認定上訴人係利用職務上之機會，詐取財物之基本事實，就客觀事實中之行為雙方主體、所交付之財物客體等主要事實要素均屬同一，且無礙於被告就被訴事實之抗辯防禦，自得變更公訴人起訴之修正前貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務要求賄賂罪為同條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪（最高法院92年台上字第3035號、94年台上字第4872號、98年台上字第3755號判決意旨參照），辯護人雖辯稱：貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務要求賄賂罪與第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪係構成要件顯然不同之犯罪，且「收受賄賂」與「詐取財物」乃截然不同之兩事，要無犯罪事實同一之可言。又永和市市長有權限提案提高系爭清潔費與無權限提案係完全相反、不能兩立之前提事實；即若有權提案而故不提案為違背職務；反之，若無權提案，則不生違背職務之問題。本院前審判決所謂施用詐術，則係以無權限提案為前提，惟無權限提案，則又如何有利用職務上機會可言，亦即本件起訴書所指貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪與本院前審判決所指同條例第5條第1項第2款之罪係犯罪事實相反，不能兩立之犯罪型態，自不得變更起訴法條，而依利用職務機會詐取財物罪加以審判等語。然查本案公訴人就被告上開犯行，雖引貪污治罪條例第4條第1項之法條予以起訴，惟其起訴之客觀基本事實，係八大聯誼會為維護市場攤商支付低額清潔費之既得利益，而集資進行政治運作，希望不要調高清潔費或改由市公所自行收費，被告為支付前往韓國參訪之費用，以贊助市公所參訪韓國安城市活動名義，向聯誼會會長許展榕索賄40萬元，並允諾會考慮暫緩提出調高代清潔處理費或收回自行收費等議案。為此許展榕遂召集八大聯誼會開會討論後，同意支付該40萬元，並提領現金送至被告辦公室等情節，與本院認定被告係利用職務上之機會，詐取財物之基本事實中，行為雙方主體、所交付財物之原因及客體等主要事實要素均屬同一，實僅有被告是否有權提案提高系爭清潔費乙節之認定差異，是公訴意旨既已在起訴書事實欄敘明被告以「允諾考慮暫緩提出調高代清潔處理費或收回自行收費等議案為由要求交付金錢」，無論許展榕交付金錢之理由究係欲行賄或受詐欺，仍堪以確認起訴基本事實之範圍，且無礙於被告就被訴事實之抗辯防禦，依上開判決意旨，本院自得就上開起訴之基本事實，變更公訴人之起訴法條。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認於91年3月1日起擔任台北縣永和市市長，於案發時仍任市長，具有公務員身分，在92年9月間為因應姊妹市韓國安城市之邀訪而出訪，然永和市公所編列之預算僅能支付市長等少數人旅費，並無編列預算供該市民代表同赴韓國參訪，欲廣為邀請永和市市民代表同行出訪，以壯聲勢，故於預算外提出40萬元作為同行市民代表之出訪費用等情，惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：起訴書對伊何時、何地、對何人索取金錢，隻字未提，倘伊確實曾索賄，對象為許展榕，除證人許展榕之陳述外，沒有其他直接證據，且證人莊水獅等人既未親聞上情，亦不能以其等臆測之詞證明伊有索賄。又證人許展榕、王麗娟、莊水獅就證人王麗娟領取30萬元存款交證人許展榕過程不符，無由推論證人王麗娟領取30萬元交證人許展榕，進而轉交伊。伊不在辦公室時，辦公室大門會上鎖，證人許展榕無法單獨進出伊辦公室。證人吳秀利、許長寶未詳細說明墊款之來源、何時分幾次由應繳基金中扣還，並記載於基金帳，證人許展榕不是八大市場人員，如代墊4萬元，為何基金帳中無退還證人許展榕之記載？再證人許展榕遭市調處監聽內容，僅涉及其向市代會關說，無任何伊與證人許展榕將往索賄之內容，且證人許展榕前後陳述不一，所證不足為憑。永和市公所曾提案要求提高清潔費，遭市代會多次阻擾，並非伊暫緩提案，況永和市非公有市場清潔費數額決定權在於台北縣政府，永和市公所無權決定之，不生伊違背職務，伊從未收受證人許展榕交付之40萬元，且伊亦多次送調高清潔費草案至代表會審議，伊確無檢察官起訴之犯罪行為云云。被告選任辯護人則以：被告辦公室放有市公所支票、印章及自己私有物，所以被告陳述離開會鎖門是合於一般常理的，此經2位秘書證述明確。卷內亦無任何證人許展榕在陽信銀行打電話給被告的通聯資料及證據，檢察官起訴被告犯罪僅依證人許展榕個人之陳述，依證人許展榕的監聽內容可知證人許展榕知其被調查，他非攤商卻收取攤販的錢，並交付100萬給市代會的主席，此種人的證述可採嗎？依事證，被告到93年仍繼續有提案，非如檢察官起訴所述被告未提案。卷內無足夠證據證明被告有收這些錢，且測謊報告不能作為被告有罪之證據。本案檢察官起訴被告貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪，並可能變更為貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務之機會詐取財物罪。如變更法條，應是以事實相同為前提，但本件並無事實相同前提下可以變更法條之情形，因為不論是貪污治罪條例第4條第1項第5款或第5條第1項第2款，本案調高清潔費被告非有職權提議，故無「職務上」之問題。利用職務之機會詐取財物部分，是詐何財？是認永和市公所參訪韓國安城市公務為詐財行為？如此，是如何施詐？檢察官認是以該次活動索賄，但此為合法活動，假如被告想跟他們要錢，這是正當行程，可以請民間團體來捐助，捐助後給予獎狀就好了，有必要由被告去索賄嗎？但此為公務，被告自己簽發40多萬的支票出去的事實，有卷附支票影本，且市代會代表確實有受到補助，錢並未放入被告口袋，被告自然沒有詐財。被告在93年2月有提案，但被市代會阻止，當時市公所及市代會也因提案有所衝突，檢察官起訴認被告應提案卻不提案，但被告並無職權提案，況被告也確實有提案，應不得更為貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪而為審理。92年被告也有提案，也是被市代會阻擾，市代會認被告無權提案可以提高，要求被告向台北縣政府行文澄清永和市公所是否有權，台北縣政府才函轉環保署，所以本案才有92年9月環保署的函文說依廢棄物清理法，永和市公所沒有權利自定條例的規定，自己訂立辦法來收取這些錢。不能僅依許展榕1人不實之陳述，認定被告犯罪，本案無證據顯示有第三人看見許展榕將錢放在被告辦公室抽屜內，被告並無職務上收賄及利用職務上機會詐財之犯行云云。惟查：
㈠關於永和市轄區內公民營各類市場、固定攤販與臨時攤販集
中場所產生廢棄物，永和市公所曾於81年間制定「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物處理辦法」，經市代會第4屆第9次臨時大會審議通過後，自82年9月1日起實施，明定由市公所清潔隊受託清除處理八大市場產生之廢棄物，並收取清潔費，收費如有變動，應提請市代會審議通過後調整等情，此有該處理辦法（法務部調查局台北市調處卷第7頁）、會議紀錄、永和市公所82年1月29日82北縣永清字第02315號函（本院更一卷㈡第16至26頁）附卷可稽。而證人即前永和市公所清潔隊長 林吉永證 稱：89年11月間，因市公所清潔隊清理永和市場及非菜市場之垃圾入不敷出，為了不讓公庫虧損，清潔隊當時依據處理辦法計算詳細的差額，向市代會提出「永和市公有市場暨菜市場每月收運垃圾建議調整費一覽表」，市代會審查通過後，交永和市公所執行，執行上沒有困難，此經證人即前永和市公所清潔隊長林吉永證述無訛（他4322卷㈡第141頁）。且依卷內資料，89年11月間，永和市公所確依據該處理辦法，向市代會提案調整清除處理費，經市代會第6屆第13次臨時大會於90年3月29日審議通過，有協調會議紀錄、永和市公所89年11月16日89北縣永清字第34956號函、會議紀錄等可憑（偵9318卷㈠第36頁至第46頁），由八大傳統市場按月向市公所繳交之清潔費單位係每公斤0.409元，自3萬0055元至5萬4718元不等計28萬7027元，每年共應繳交344萬4324元，惟因故未能實施，此有永和市公有市場暨非菜市場每月收運垃圾量建議調整費用一覽表、89年代表會通過實施代處理清潔費用金額表（同上卷第174、175頁）附卷足稽，並經證人 劉卓嶸 （同上卷第53頁正面）、 鄭淵源 （同上卷第139、140頁）證述綦詳。嗣於92年3月18日，永和市公所鑑於八大傳統市場垃圾每年清運成本為650萬0276元，八大傳統市場組成之自治會人員或市場管理員實際向攤販收取之清潔費全年為1497萬6000元，卻祇交給市公所134萬元，形同全體市民代墊鉅款之不公平、不合理現象，欲調整清潔費或改向攤販直接收取，乃向市代會提出自治條例草案，市代會第7屆第3、4次臨時大會於92年3月19日審議，決議「請市公所詳細研議再提大會討論」，此有該次臨時大會議事錄在卷（偵9318卷㈠第48頁至第52頁）。市公所研議後，再提給市代會審議，市代會第7屆第5、6次臨時大會於92年6月25日審議，決議「請市公所報請上級主管機關釋示可否收取非公有攤販清潔處理規費後，再提會依法審議」，亦有該次臨時大會議事錄在卷（同上卷第49頁至第56頁）可考，永和市公所乃函請台北縣政府釋示，台北縣政府轉詢環保署，環保署以92年9月17日廢字第0920065855號函復「非公有攤販及市場等非事業生產之一般廢棄物之清除費用，如因實際需要而有增訂相關費用徵收規定之必要者，應由縣（市）主管機關據以訂定，而非由各鄉鎮市公所（執行機關）以自行制定自治條例方式辦理」（同上卷第61、62頁）。台北縣政府環境保護局因而於92年11月12日召開會議討論，討論結果認：若依廢棄物清理法制定全縣統一規範，則本縣所有非公有市場及攤販均將納入強制徵收範圍，而各公所實際需求不一、環境迥異，執行上具有相當困難度，另縣議會完成立法程序冗長，恐難滿足公所急迫需求，可由各公所制定設備使用規費自治條例方式解決此問題，為因應部分公所請求，並俾利其依循，將由該局提供範例，作為各公所收費自治條例之參考等情，並提出說帖，認於現階段依「規費法」制定收費模式，較符急迫需求，有研商會議等相關資料在卷可稽（同上卷第63頁至第70頁）。永和市公所遂於93年2月間再向市代會提出自治條例草案，市代會第7屆第9次臨時會議93年2月27日審議時，撤回該提案，有相關函文及會議紀錄可佐（同上卷第71頁至第82頁）。廢棄物清理法第2條規定市場攤販產生之垃圾為「一般廢棄物」，非「一般事業廢棄物」，但永和市公所自82年間起，似實際上依當時法律授權制定之處理辦法，據以清除處理八大市場產生之一般廢棄物，及依該處理辦法提請市代會審議通過後調整收費，祇不過市公所於92年3月間提案時，將「處理辦法」之名稱變更為「自治條例（草案）」而已。惟依廢棄物清理法第24條所定：（第1項）直轄市、縣（市）主管機關為執行一般廢棄物清除、處理，應依清除處理成本，向指定清除地區內家戶及其他非事業徵收費用；（第2項）前項費用之徵收方式、計算方式、繳費流程、繳納期限及其他應遵行事項之徵收辦法，由中央主管機關定之；（第3項）直轄市、縣（市）主管機關得衡酌實際作業需要，增訂前項以外之費用徵收相關規定及收費證明標誌。其意旨，於本件情形，係指「台北縣政府」得衡酌實際作業需要，「增訂」原由中央主管機關（指環保署）所定費用徵收方式、計算方式等以外之費用徵收相關規定等而言，而永和市公所自82年間起已依當時有效施行之廢棄物清理法台灣省施行細則第20條第2項規定：「前項廢棄物，委託執行機關清除、處理者，其所需費用及清除、處理程序由執行機關擬定，報請上一級主管機關核定之，依其法律授權制定處理辦法為收費依據，惟該施行細則早於91年2月1日已明令廢止，前揭處理辦法已失其法律授權之依據，況依廢棄物清理法第24條第3項所定直轄市、縣市主管機關得衡酌實際作業需要增訂前項以外之費用徵收相關規定並無可委任授權執行機關立法之規定，姑不論台北縣政府可否授權永和市公所訂立「自治條例（草案）」，依前揭「自治條例（草案）」內容，核屬廢棄物清理法第24條第3項規定之相關規定，自應由台北縣政府制訂。本件永和市公所既認收取之清潔費遠不敷實際清除處理成本，形成全體市民代付鉅款之不公平、不合理現象，亟須調整清潔費，依上揭說明，永和市公所並無依上開處理辦法規定，向市代會提案之職權；倘永和市公所欲依「自治條例」名義之自治法規據以調整清潔費，亦僅能提供上開建議由台北縣政府制定之，惟並非其職權與義務。至台北縣政府環境保護局於92年11月12日召開會議討論後，決議依「規費法」規定（即不依廢棄物清理法），授權各鄉鎮市公所自行訂定設備使用規費自治條例收取清潔處理費之自治法規，永和市公所經此授權，雖得向市代會提案制定「自治條例」之職權，惟自治條例之內容亦僅限於市場有使用設備情形下，始得收取規費，尚不包括由市公所清潔隊員逕自收取清潔費之情形，從而永和市公所若欲調高清潔費，祇得對台北縣政府提出需求建議，此建議之提出自非永和市公所之法定職權，亦不因台北縣政府之授權而有此職權，被告亦僅有依此向台北縣政府為提高清潔費之建議機會。又依上揭環保署92年9月17日函上之層轉批示，永和市公所秘書 王年夫 於92年9月21日複閱後，擬辦：「有關非公有攤販及市場所產生之廢棄物...縣府若有訂定，則可據以辦理，若無，則不能」後上呈被告，被告雖僅批示「閱」字並蓋章，未註明日期（他4322號卷㈡第195頁），然仍可認定被告於92年9月21日後至同年月29日間之某日，因核閱批示上開環保署覆函，並經部屬於擬辦意見中再次說明函文意涵，已知永和市公所無權自行制定自治條例調高收取清潔費，僅能向台北縣政府提出提高清潔費之建議，其擔任永和市長職務，得向台北縣政府就清潔費調高與否提出建議，係其職務上衍生之機會，已堪認定。
㈡證人許展榕於市調處供稱：由於當時永和市公所欲調高市場
攤商之代清除垃圾處理費，伊與八大聯誼會成員多次向被告陳情希望暫緩調高代清除垃圾處理費，被告乃私下向伊表示，其欲組團赴韓國參訪欠缺經費，若八大聯誼會能協助贊助團費40萬元，其可以考慮暫緩調高代清除垃圾處理費，伊得知後，乃與聯誼會成員包括莊水獅、許來旺、 余金串 等人開會討論是否贊助等情（他4322卷㈡第30頁背面），當時伊聽聞永和市公所要提案調整代清潔費處理費，所以打電話四處拜託他人，至於伊與立委 林德福 服務處人員 薛宏基 通話中所稱「 洪永和 （音）也不要提案」部分，伊的意思是洪一平或永和市公所也不要提案，可能是講太快音才混在一起，是因為伊依照被告要求，於92年9月29日由八大市場聯誼會基金會贊助40萬元參訪經費，洪一平暫緩調高收費，因洪一平本身有競選連任永和市長考量，且八大市場聯誼會有依洪一平要求贊助40萬元，伊92年9月29日當日打電話給洪一平，約10分鐘後就到永和市公所，應該是洪一平剛離開一下，伊判斷洪一平仍在市公所內，所以門不可能上鎖，且洪一平也可能事先交代秘書，自己先避一下，以免當場收錢的尷尬等情（偵9318卷㈠第19頁背面、第20頁正面）；當時市長的門並沒有鎖，事後調查員有隨機去抽查，市長不在時市長室的門也是沒有鎖等情（同上卷第173頁）；於偵查中證稱：因為市長辦公室常換，伊也不知道，當時市長辦公室門沒有鎖，伊想有事先聯絡過就直接進去了等情（同上卷第228頁），當時由伊與莊水獅共同開戶之基金存摺領款30萬元，日期為92年9月29日，決議捐贈該40萬元，因基金僅餘30餘萬元，故決定8個市場管理人員湊出10萬元，92年9月29日由聯誼會兼任會計王麗娟前往陽信商業銀行永和分行提領30萬元現金，連同前述8個市場管理人員湊出約10萬元，伊與莊水獅各自騎摩托車拿到永和市公所給洪一平，但伊不記得莊水獅有無陪同伊到永和市公所3樓洪一平辦公室，或祇陪同伊到永和市公所，並留在一樓民政課聊天等情（他4322卷第61、62頁）。證人吳秀利於市調處供稱：92年9月間聯誼會長許展榕表示，被告要求支付40萬元，且表示如果支付該款，願意暫緩提高市場清潔費，所以許展榕召集八大市場管理員開會，認為被告既然同意暫緩調高市場清潔費，所以聯誼會願意支付這筆錢，而當時聯誼會祇有30餘萬元的基金，所以由聯誼會基金中撥出30萬元，另外10萬元則由八大市場管理員集體籌錢，印象中伊約付2、3萬元，這筆錢總計40萬元，由許展榕轉交給被告等情（同上卷第114頁正、背面），於偵查中證稱：他們問伊聯誼會出錢補助代表出國，伊出多少錢，伊回答除了聯誼會出30萬元外，不足部分伊有先墊3萬元等情（偵9318號卷㈠第174頁），於原審審理中亦證稱：
伊在調查局說許展榕向大家表示被告要求支付40萬元，如果支付就暫緩調高市場清潔費屬實，後來又說被告向許展榕允諾暫緩調高清潔費，所以大家決議支付這筆款項亦屬實，許展榕為了要昭公信所以要求由莊水獅陪同他一起去，後來被告沒有再要錢，且清潔費沒再調高，確定許展榕有將該40萬元交給洪一平等情（原審卷㈡第50、51頁）；證人許長寶於調查處供稱：約在92年間許展榕表示被告要求支付40萬元，被告答應暫緩調高清潔費收費，市場聯誼會召開會議後，同意由基金支付40萬元，交由許展榕前往致送等情（他4322卷第12頁正面），於偵查中證稱：伊有說因為聯誼會理事長有找伊等開會要贊助，所以聯誼會先由聯誼會戶頭提出30萬元，其他由聯誼會各市場負責人湊齊10萬元，伊沒有去，應該是莊水獅跟許展榕去等情（偵9318卷第173頁）；證人張山本於調查中供稱：許展榕與被告熟識，互動密切，同時也與多位永和市民代表熟識，由他負責向被告及市代會疏通不要調高清潔費等情（他4322卷第25頁正面）；證人王麗娟於偵查時證稱：伊對於是否9月29日已不記得，是許展榕打電話給總幹事張山本，張山本再告訴伊的，去領30萬元給許展榕，因那時協會經費只剩30多萬元，所以只領30萬元，伊與許展榕約在銀行外面，伊領好錢之後就交給他了等情（偵9318卷㈡第228頁）。綜合參照以上證人之證言，互核大致相符，且有八大市場聯誼會記載92年9月29日支出30萬元帳冊及相關傳票影本（同上卷第23頁至第26頁）、陽信商業銀行永和分行第00000000000號帳戶往來明細影本（同上卷第
30、31頁）、同前銀行帳戶於92年9月29日提領30萬元之取款條影本（同上卷第33頁）、94年4月7日被告辦公室會勘紀錄（他4322卷㈡第161頁）、許展榕0000000000號手機通訊監察摘要譯文（偵9318卷㈠第100頁至第106頁）在卷足佐。
顯示八大聯誼會成立之主要目的之一，係欲向永和市公所溝通協商，要求不要提高代清潔處理費，許展榕因與市民代表及被告有溝通管道，始經推選為聯誼會會長主其事，92年9月29日，經許展榕告知其他代表表示被告要求支付40萬元，被告答應暫緩調高清潔費收費等情，經八大聯誼會召開會議後決議支付，王麗娟乃依總幹事張山本之指示自八大聯誼會帳戶領款30萬元，再由其他管理員湊足40萬元現金，交由許展榕前往永和市公所致送被告，許展榕並邀莊水獅同去以取信八大聯誼會其他成員，交款後許展榕有相當信心，認為被告將信守承諾，始於電話中向他人言及不致調高收費之情節，而事後永和市公所亦確未調高收費。再依上揭證詞所示，八大聯誼會帳戶內經費只剩30多萬元，於依許展榕之提議贊助永和市公所時，尚有10萬元差額，需由八大市場管理員集體籌錢湊足，顯然係超出八大聯誼會現有財力之支出，八大聯誼會願陷經費超支之窘境而為此項支出，已屬孤注一擲，必係深信有相當報償，始會如此。而許展榕既邀莊水獅同往永和市公所交款，亦未有藉詞支開莊水獅而單獨行動之舉，並未顯示有對莊水獅等八大聯誼會成員隱瞞交款行為、對象之情形，亦難認為係許展榕主導，被害人為八大聯誼會之詐騙行為。
㈢被告固辯稱：前往韓國參訪之系爭行程，伊邀請市民代表一
起去，共有15名代表，每一名代表伊補助3萬元，總共45萬元，加上伊太太及伊兒子每人2萬2千元，共49萬4千元，伊討價後折了9千元，開了48萬4千5百元之票給旅行社，伊自己及公所人員是公費支出，許展榕非伊樁腳，只是里長。因為許展榕說要一起去韓國，且代辦韓國旅遊之羚陽旅行社是許展榕去接洽，許展榕就隨團前往等情（偵9318卷㈠第225頁），惟參以許展榕證稱：被告於前往韓國參訪時，伊有參加，其餘人員除永和市里長聯誼會副會長 柯義和 、 簡炳南 外，另有十餘位市民代表，該次旅遊係被告出資招待，至於被告為何招待伊不清楚等情（他4322卷㈡第30頁），顯示被告就前往韓國參訪乙事，與許展榕有密切聯繫，並使許展榕得以免費前往，然依被告前揭辯解情節以觀，許展榕與被告原無密切關係，則被告何以交許展榕接洽韓國行程，復使許展榕得免費參與參訪行程，實質為許展榕支出旅費，即非無疑。查證人許展榕於調詢時先供稱：韓國旅遊係被告招待，被告為何招待伊不清楚，伊僅為統帥旅行社掛名負責人，實際營業情形不清楚，待詢及八大聯誼會公積金使用情形時，始陳述被告私下向伊表示，其欲組團赴韓國參訪欠缺經費，若八大聯誼會能協助贊助團費40萬元，其可以考慮暫緩調高代清除垃圾處理費之情節（他4322卷㈡第30頁），未顯示有特為誣指被告，而於應訊伊始即針對交付被告40萬元之情節加以強調之情形。再以許展榕證稱：當時八大聯誼會並無行賄被告的意思，是想贊助市公所參訪行程，後來被告對外宣稱是個人招待相關人員前往參訪，伊等沒有想到事情會變成這樣，既然被告對外宣稱是個人出資招待，理應將40萬元的贊助款開市公所收據給八大聯誼會，但八大聯誼會一直都沒有收到市公所的收據等情（他4322卷㈡第62頁），且許展榕上揭40萬元款項未面交被告或市公所人員（偵9318卷㈠第226頁），被告亦否認收到該筆款項，已如前述，顯示該筆款項並非循正常管道給付永和市公所之贊助款或捐款。又證人許展榕證稱：被告向伊要求支付40萬元時，確實有向伊承諾考慮暫緩調高代清除垃圾處理費，從92年9月後也確實沒有提高，但永和市公所在92年9月以後有向市民代表會提案要求調高代清潔處理費，當時被告向伊表示市公所一定要提案，因市公所每年都要墊錢代市場處理垃圾，但被告教伊去拜託市民代表不要通過提案，就可以不會調高收費等情（他4322卷㈡第111頁背面），證人張山本證稱：據許展榕轉述被告表示在市公所的立場一定要提案調高市場清潔費，但叫伊等去向市民代表陳情，不要通過調高提案，就可以暫緩調高，所以每一次市公所提案要調高時，八大聯誼會成員都會找熟的代表陳情，希望不要調高，迄今市公所的提案都沒有通過等情（他4322卷㈡第76頁背面、第77頁），與證人即永和市公所清潔隊書記陳維新於調查處供稱：92年6月24日曾就台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例方式及89年代表會通過實施代清除處理費金額表一起提案，但永和市代會決議要求市公所報請上級主管機關釋示可否收取非公有攤販清潔處理規費後，再提會依法審議。為此市公所去函台北縣環保局，環保局亦於92年11月間召開會議，同意由各公所制定設備使用規費自治條例方式解決此一問題。93年2月20日又以台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例方式提案，代表會審議時部分代表有意見，故由清潔隊長 江世富 發言撤回，直到現在（94年4月6日）均未再提案。市公所每年額外支出510餘萬元協助非公有市場攤販清除垃圾，曾有提案調整，但市代會未通過，93年2月27日江世富發言撤回上述提案後，永和市公所有再召開會議討論其他調高收費方案，93年5月6日市公所主秘 蔡又嘉 召開「研商本市非公有市場暨攤販集中區使用公有垃圾收集設施自治條例草案」，該草案內容完全依據台北縣環保局的決議，依當時討論結果每年可收取0000000元，但討論完畢後，因被告並未指示要提案，故一直未提案。被告沒有進一步指示再送案，所以一直未調整，提案調高收費都是依據被告指示，沒有指示就不會提案等情（他4322卷㈡第142至143頁）；證人江世富證稱：清潔隊擬定「台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例」，於93年2月20日提送永和市民代表會審議，市民代表有意見，要求市公所撤回再研議，伊就發言撤回該提案，在伊發言撤回前，伊有請示被告，當時代表會請市公所撤回提案，伊就發言撤回，並向市長報告。前述提案撤回後，被告沒有指示伊如何處理，被告從未催促或指示伊盡快辦理有關市場代清潔處理費問題等情（他4322卷㈡第55、152頁），互核相符。永和市公所對調高清潔費之提案，僅因遭到部分市民代表異議，即未多堅持、要求大會表決，反自行撤回提案，被告亦未見堅持提案或立即補救之舉，嗣後亦未指示儘速修改，再度提案，反拖延多年未予處理，亦啟人疑竇。顯示證人許展榕所稱曾因暫緩調高代清除垃圾處理費與被告接洽，經依被告以考慮暫緩調高處理費為代價索取40萬元，而依被告條件支付上開40萬元後，被告另告知市公所因每年墊付鉅額垃圾處理費，故一定要提案調高費用，但教導許展榕以疏通市民代表阻止議案通過之方式因應，即可脫困等情，應可採信。至證人江世富固於原審證稱：清潔隊擬定「台北縣永和市非公有攤販清潔處理規費收費自治條例」，於93年2月20日提送永和市民代表會審議，有市民代表有意見，要求市公所不能自行僱工收費，要依規費方向考量，未經討論，就要伊等自行撤回，被告不同意，而且也很生氣，當時鬧得很僵，代表會就休會研商，嗣後仍然要伊撤回，伊迫於無奈，不得已就上台說撤回再研議，伊下台後向被告報告，被告面容很無奈，也沒有對伊多作苛責。伊擔任永和市清潔隊長任內，被告沒有指示伊不要提案，反而說業務上要去做，伊每次碰到被告都被罵，叫伊不要拖延，業務上有需要就要趕快去做等情（原審卷㈡第227頁），與其前揭調詢供述明顯矛盾，然被告既如此惦記此事，屢次責難部屬，要求儘速辦理，江世富竟干冒不諱，拖延多年不曾再度提案，顯屬難解，亦未見被告有何催辦之實質舉措，證人江世富於原審翻異後之上揭證詞，顯然悖於常情，已難採認，亦無從推翻被告主政之下，永和市公所終未以任何方式調高市場清潔處理費用之事實，足認許展榕證稱被告係以不調高處理費用為誘因，要求交付金錢乙節，應與事實相符，附此指明。從而，證人許展榕前揭證稱被告告以若伊贊助40萬元韓國旅費，會考慮暫緩調高處理費，故依被告條件支付上開40萬元及其前因、後果等諸情節，與上揭證人證述之情節悉相符合，已可認定。
㈣本案被告否認收得款項，證人許展榕則僅證稱被告係在92年
9月間開口要求贊助金錢等情，未能詳述確實時間（他4322卷㈡第33頁），上揭其餘證人則均對許展榕要求籌集40萬元之日期記憶不清，僅能證述實際領款交付許展榕之日期為92年9月29日，已如前述。則若被告於92年9月21日批示上揭公文前，認為永和市公所有權自行制定自治條例調高收取清潔費，即向許展榕要索金錢，嗣後並因此未依實際支出調高清潔費，其主觀犯意應係貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，而該罪法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1億元以下罰金；反之，若被告因92年9月21日後批示上揭公文，已知永和市公所無權自行制定自治條例調高收取清潔費，而向許展榕誆稱：交付40萬元後，市公所將考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案，而達不調高收取清潔費之目的，而使許展榕因陷於錯誤而交付金錢，即屬涉犯同條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，而該罪法定刑為7年以上有期徒刑，得併科6千萬元以下罰金，顯然法定刑度較輕。為有利於被告，應認定被告係於92年9月21日後至同年月29日間，已知永和市公所無權自行制定自治條例調高收取清潔費，利用其擔任永和市長職務，得向縣政府提出清潔費調高之建議，係其職務上衍生之機會，而向證人許展榕施詐，由證人許展榕交付40萬元換取不向永和市代表會審議提高清潔費，許展榕因而陷於錯誤，認為被告有權決定並依其承諾暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案，而達成永和市不致調高清潔費或收回自行收費之目的，乃交付40萬元予被告。
㈤證人陳得興、張繼遠、郭文達、林碧燕、江煌崑、廖筱清、
劉枝發、陳伯基、蔡美娟、陳燑輔迭於調查處、偵查、原審審理中供證明確，證實被告確有支付40萬元之旅費，並有第一商業銀行94年1月26日（94）－中和字第12號函附洪一平及背面影本（他4322卷第140頁至第142頁）、同銀行支票存款明細分類帳（偵9318卷㈠第114頁）在卷足憑，足見被告確已將證人許展榕所交付之上開40萬元悉數充作市民代表會代表赴韓國訪問之旅費。
㈥按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷（參照最高法院96年度台上字第4215號判決意旨）。查被告於94年4月7日赴法務部調查局第六處測謊，對於被告所稱：⑴未要求許展榕交付金錢給伊；⑵未收受許展榕之金錢2問題，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局94年4月8日調科叁字第09400458150號測謊報告附測謊鑑定過程參考資料附卷（同上卷第87頁至第95頁）可考，益見被告曾要求並收受證人許展榕所交付之40萬元。被告雖辯以其測謊前患有高血壓，並有服用治療高血壓等疾病之藥劑，又於接受測謊前，曾於94年4月2日因頭痛就診，復於測謊前1日即同年月6日晚上11時34分許，因上呼吸道感染至醫院急診治療，經診斷治療後，於翌日即測謊當日凌晨1時45分 許始 離院，醫囑宜於門診追蹤治療，並提出台大醫院藥袋影本3份、國泰綜合醫院門診病歷資料、台大醫院診斷證明書3紙、台大醫院急診病歷資料（原審卷第64頁至第76頁）為證。惟查，被告測謊時，並非就全部問題產生異常反應，且被告於實施測謊前已陳明其前1日就醫，而其身心狀況均尚佳，且立下測謊同意書，表示同意測謊，此有測謊對象身心狀況調查表、測謊同意書在卷（偵9318卷㈠第90、89頁）足稽，被告測謊前之呼吸道感染又非一定影響測謊之結果，上開測謊報告書依法復具證據能力，理由已見前述，被告測謊後始以身體為由，提出就診資料，辯以鑑定報告不正確，不足為被告有罪之論據，自非可取。
㈦至證人許展榕於原審審理中固證稱：92年9月底韓國參訪團
，伊有參加，伊的旅費是被告出的，八大聯誼會副會長旅費也是被告出的，八大聯誼捐給市公所作韓國參訪費用，不是捐給個人，伊等贊助市公所40萬元，被告請伊等聯誼捐給他，伊回來商量後才能決定要不要捐，被告沒有說如果聯誼會捐款，他就不提案提高代收清潔費，這與代收清潔費一點關係都沒有等情（原審卷㈡第62頁至第64頁）；證人吳秀利於原審證稱：許展榕是因錢不夠才出4萬元，為何要出，伊不知道，伊聽人家講，沒有看到，也沒有看到許長寶拿出3萬元，92年9月29日前之聯誼會開會時，許展榕講什麼伊不清楚，他沒有說被告說如果伊們贊助一下，就不調高清潔費等情（同上卷第23頁）；證人許長寶於原審證稱：伊確實忘記許展榕當時有無說洪一平要求支付40萬元，洪一平答應暫緩提高清潔費收費等情（同上卷第29頁）；證人張山本於原審證稱：伊忘記當時許展榕如何說要贊助40萬元，何人要求贊助，伊忘了，也忘了許展榕開會時有無說被告答應暫緩調高清潔費的事，後來贊助40萬元，是開會同意，沒有什麼利益等情（同上卷第49、50頁）；證人許來旺於原審證稱：伊不知道何人出資40萬元之贊助費，伊不知道許展榕有無去與市長或市公所溝通要不要調漲清潔費，伊沒有聽過市長說聯誼會要贊助，他就不會調漲清潔費等情（同上卷第46頁），上開證人各自於原審或本院前審所為翻異前揭證詞之證述，顯與先前證詞矛盾，然證人許展榕仍證稱確有因被告要求而贊助40萬元，至證人吳秀利、許來旺之證詞含混籠統，上開證人翻異後之證詞均未能說明何以明知八大聯誼會無力負擔40萬元款項之支出，竟不明就裡仍決議通過，一擲千金，顯然避重就輕，不符經驗，而證人許長寶、張山本則表示已記憶不清，上揭翻異後之證述，顯均係事後迴護被告之詞，自難執為對被告有利之論據。
㈧被告另辯稱：吳秀利、許長寶並未詳細說明其所稱墊款各三
萬元之來源，及何時分幾次由應繳基金中扣還，並如何得由基金帳之記載加以證明，且許展榕、王麗娟、莊水獅三人所述所謂王麗娟領取30萬元銀行存款交許展榕之過程有重大不符云云。然本案起訴事實係於92年9月29日交款，而上揭證人接受調詢、偵、審訊問、詰問，係自94年2月間開始，對並非刻意記憶之情節，因時隔久遠而致陳述失誤，並未悖於經驗；被告又辯稱：許展榕證稱在陽信領款時曾打電話給被告，但卷內未出現任何通聯紀錄等證據，反而由王麗娟之證言可以反證許展榕所為其於陽信領款時打電話給洪一平之陳述不實乙節，然王麗娟自陳將領得之30萬元交給許展榕後，隨即自行離去等情（原審卷㈡第74頁），自難以其未看到許展榕打電話之證詞，反證許展榕所述不實，又被告犯罪事實之證明有諸多方式，未必需有特定證據方法，自不得僅執並無通聯紀錄，即全盤否定許展榕之證詞；至被告辯稱：不在辦公室時，辦公室門會上鎖乙節，除業經證人即秘書 楊雅春 證實外，亦經證人 薛文碧 、 黃家洋 等證實，且市調處在94年
4月7日臨時通知現場履勘時，也是經被告同意，才由薛文碧打開門，讓永和市政風室主任黃家洋陪同市調處人員進入，亦足資證明此節。又被告辦公室外，除了祕書楊雅春外，另有永和市公所同仁數人，故楊雅春即使離開座位，也不可能任由許展榕一人單獨進入被告辦公室，許展榕固稱其於被告不在時，與被告先通電話，再經被告祕書同意，進入被告市長辦公室，在無第三人在場之情況下，將系爭40萬元放在被告辦公桌抽屜中，許展榕不但自承無任何第三人親眼目睹其將40萬元放在被告市長辦公室抽屜中，且所繪被告辦公室圖與市調查處履勘圖至少有沙發，尤其所稱放錢之抽屜位置不符之瑕疵，許展榕就當日之祕書為何人，其姓名、身型無法說明，無法指認，就祕書人數亦前後說詞不一，在在顯示許展榕所證情節不實，均為虛構云云。然證人楊雅春證稱：被告公出，或交代當日不會進辦公室時，辦公室的門就會上鎖，若被告在公所內，或在辦公室中，辦公室門就不會上鎖，在伊擔任被告秘書期間，有看過許展榕到市長室找被告，許展榕經常到市公所開會，開完會後有看過許展榕找過被告等情（偵9318號卷㈠第21頁背面），是許展榕既能讓永和市市長室外辦公人員留下印象，顯與被告有密切接觸，而依92年9月29日被告行程表所示，被告自0900至1730前行程均在永和市公所內（原審卷㈠第148頁），自無從認為許展榕毫無進入市長室之可能性，又許展榕之證詞因記憶衰退或欲迴護被告等因素，而屢有變異，已見前述，其所繪被告辦公室陳設圖縱與實物不符，亦難執此推翻其核心證詞可信度。反之，許展榕等八大聯誼會相關證人之證詞具有若干不符之處，然就陳述主要情節實則無扞格，反示其等應非精心策劃，刻意串證，設計誣陷被告。是被告執上揭細節部分指摘證人許展榕證詞不實，並無可採，附此指明。
㈨綜據前述，被告上揭所辯，無從建立合理懷疑而推翻前揭積
極證據。本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、新舊法比較㈠被告行為後，貪污治罪條例於95年5月30日、98年4月22日經
總統公布修正、增訂部分條文，其中貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，業於95年5月30日修正（同年0月0日生效施行），修正前貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，故修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之定義，應適用修正後即現行刑法第10條第2項立法解釋定之。刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，由「依法令從事於公務之人員」修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第2款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。被告為永和市長，負責綜理永和市政，屬修正前刑法及貪污治罪條例所稱之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所稱依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對被告而言，依修正前、後之規定，均為貪污治罪條例所稱之公務員，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前貪污治罪條例第2條之規定。
㈡被告行為後，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機
會詐取財物罪，已於100年6月29日修正公布，由原規定「利用職務上之機會，詐取財物者」，修正為「利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」，考其立法理由：第5條第1項第2款後段，「詐取財物者」，宜改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，與刑法第339條之條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨一致，以避免適用上之不必要之困擾。是此次修正，應為法條文字用語之修正，避免適用上疑義，非屬法律之變更。
㈢被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.貪污治罪條例第5條第1項第2款規定：「利用職務上之機會，詐取財物者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金。」其法定本刑中關於罰金之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額度由銀元1元（相當於新台幣3元），提高為新台幣1千元以上，且以百元計之，比較新舊法結果，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
2.關於褫奪公權，貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，被告行為後並未修正。惟因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依貪污治罪條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度台上字第1054號判決意旨參照）。依刑法第11條規定適用刑法第37條關於褫奪公權之規定，因修正前、後刑法第37條第2項有期徒刑之最低刑宣告刑自6月修正為1年，惟因褫奪公權為從刑，應附隨於主刑諭知，自應依主刑所適用之法律規定宣告，而不列入綜合比較。
㈣綜上修正前、後之貪污治罪條例相關規定而為比較，新法並
未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用行為時貪污治罪條例相關規定。至刑法則整體適用修正前刑法之規定。
三、查被告自91年3月1日起任台北縣永和市長，於案發時仍綜理永和市市政，為依據法令從事公務之人員，其明知台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法之法源依據－廢棄物清理法台灣省施行細則已於91年2月1日廢止，永和市公所已不能依「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」或另訂自治條例調高收取清潔費，竟對許展榕施詐騙稱若提供40萬元市民代表出國旅費，則可暫緩提出調高清潔費，而取得上開40萬元，核其所為，應成立修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，檢察官認係犯同條例第4條第1項第5款之罪，尚有未洽，應予變更（法條變更部分詳見理由壹、四之說明）。被告固詐得40萬元現金，然已悉數供為市民代表出國訪問之旅費，尚可稱係用於推展城市外交，並未挪於私用，然已觸犯最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，本院斟酌再三，認為其行為尚有堪予憫恕之處，縱處以法定最輕本刑，猶有過重之虞，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審調查後，認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，仍有未盡，檢察官執此為上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告身為市長，本應依法行政，服務市民，竟假借職務上之事機，以欺罔手段，使利益團體陷於錯誤而交付財物，犯後否認犯行，未見確實悔意，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之觀念，自應施以相當之刑罰，以謀收矯治警惕及社會防衛之效，兼衡被告收受財物悉數供市民代表出國訪問之旅費，對外聲稱係其個人資助，無非藉此養望，犯罪之動機可議，犯罪之方法尚非至惡，犯罪所得財物40萬元，尚非甚鉅，並已全數支付永和市民代表出國訪問之旅費，犯罪所生危害暨其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示警懲。又被告既受有期徒刑以上之宣告，並宣告褫奪公權3年。至貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」、第3項：「前2項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收（最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照）。本案係由許展榕經八大聯誼會會員之授權而管領40萬元現金，因受被告之詐騙而交付被告，應以許展榕為本案被害人，故被告詐得之40萬元現金，依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，應予追繳發還被害人許展榕，若全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第2款、第10條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第59條、修正前刑法第37條第2項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官劉嶽承法官王偉光以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國101年2月9日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。