裁判字號：最高法院100年台上字第2999號刑事判決
裁判日期：民國100年06月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二九九九號上訴人 洪一平 選任辯護人 黃虹霞 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月七日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第三○九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第九三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人洪一平自民國九十一年三月一日起擔任台北縣永和市（已改制為新北市永和區，下以舊制稱）市長，負責綜理永和市政，為依據法令從事公務之人員。因該市轄區內計有：溪洲、永安、民治、竹林、河堤、六合、樂華、智光等八個非公有傳統市場外圍攤販群聚（下稱八大傳統市場），而該市場所產生之垃圾，依八十八年一月二十五日制定之地方制度法第十四條、第二十條第五點、第二十五條、第二十七條規定，縣（市）鄉（鎮、市）為地方自治團體，依法辦理自治事項，廢棄物清除及處理為鄉（鎮、市）之自治事項，鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權、法律規定或自治條例之授權，訂定自治法規。另九十一年二月一日廢止前之廢棄物清理法台灣省施行細則第二十條規定：本法第十三條第二項所稱一般廢棄物能與一般事業廢棄物合併清除、處理者，係指商業廢棄物、建築廢棄物、紙類廢棄物、木屑廢棄物、動植物殘渣或其他主管機關公告之廢棄物；前項廢棄物，委託執行機關清除、處理者，其所需費用及清除、處理程序由執行機關擬定，報請上一級主管機關核定之。依此規定，永和市為地方自治團體，得就該市攤販產生廢棄物之清除處理，依上揭法律授權，制定自治法規，經地方立法機關通過施行，並報請上一級主管機關核定之，永和市公所曾於八十一年間依當時有效施行之廢棄物清理法台灣省施行細則制定「台北縣永和市公所受託一般事業廢棄物清除處理辦法」，提請永和市市民代表會（下稱市代會）第四屆第九次臨時大會審議通過，並於八十二年九月一日起實施，明定由市公所清潔隊受託清除八大傳統市場產生之廢棄物，並收取清潔費，八大傳統市場則由各市場組成之自治會派員，或由各該市場之管理員，按日向各該市場內之攤販收取新台幣（下同）三十元清潔費（全年合計收取一千四百九十七萬六千元）後，按月向市公所繳交八千元至二萬五千元不等之代清潔處理費（下稱清潔費，八大傳統市場年繳費合計一百三十四萬四千元）。九十二年間，永和市公所發現其實際清運成本為六百四十五萬零二百七十六元，形同每年額外支出公帑五百十萬六千二百七十六元，用於協助清理八大傳統市場之垃圾，乃亟思調高上揭清潔費，或收回自行派員收費，八十九年十一月間，永和市公所依上開處理辦法，向市代會提案調整清除處理費，經市代會第六屆第十三次臨時大會於九十年三月二十九日審議通過單價為每公斤○點四○九元收費，由八大傳統市場按月向市公所繳交三萬零五十五元至五萬四千七百十八元不等，計二十八萬七千零二十七元，每年共三百四十四萬四千三百二十四元，惟永和市公所鑑於八大傳統市場垃圾之每年清運成本為六百四十五萬零二百七十六元，惟因故未能實施，而上開處理辦法之法源依據亦於九十一年二月一日廢止，八大傳統市場所繳清潔費仍屬入不敷出，永和市公所欲調整清潔費或改向攤販直接收取，乃向市代會提出自治條例草案，市代會第七屆第三、四次臨時大會於九十二年三月十九日審議，決議「請市公所詳細研議再提大會討論」，永和市公所研議後再提市代會審議，市代會第七屆第五、六次臨時大會於九十二年六月二十五日審議，決議「請市公所報請上級主管機關釋示可否收取非公有攤販清潔處理規費後，再提會依法審議」，永和市公所乃函請台北縣政府釋示，台北縣政府轉詢行政院環境保護署（下稱環保署），環保署以九十二年九月十七日廢字第○九二○○六五八五五號函復「非公有攤販及市場等非事業生產之一般廢棄物之清除費用，如因實際需要而有增訂相關費用徵收規定之必要者，應由縣（市）主管機關據以訂定，而非由各鄉鎮市公所（執行機關）以自行制定自治條例方式辦理」，上訴人明知永和市公所已無權自行制定自治條例調高收取清潔費，適同年九月間，上訴人為因應姊妹市韓國安城市之邀訪，而永和市公所並無編列預算供該市民代表同赴韓國參訪，竟意圖為參訪市民代表不法所有，利用環保署已明示其無權訂定自治條例，永和市公所僅有向台北縣政府建議提高清潔費之職務上機會，向八大傳統市場成立之聯誼會會長 許展榕 施詐，騙稱該自治會若能提供四十萬元市民代表出國參訪之部分旅費，則市公所日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案，許展榕不知環保署有前揭函示，永和市公所無權訂定自治條例提高清潔費或收回自行收費，因而陷於錯誤，許展榕遂召集八大聯誼會人員開會討論，同意如數支付，卻因前述聯誼會「基金」餘額僅三十餘萬元，不足以支應，故由與會人員認墊款項，分別為許展榕四萬元， 吳秀利 、 許長寶 各三萬元，湊出十萬元，再由八大聯誼會之會計 王麗娟 於同年月二十九日，從「基金」之存款帳戶（陽信商業銀行永和分行，下稱陽信永和分行，第00000000000號帳戶，戶名許展榕及 莊水獅 ）提領三十萬元現金，湊足四十萬元，許展榕即於陽信永和分行門口電洽上訴人，確認上訴人身在永和市公所辦公室內，許展榕旋夥同莊水獅攜帶四十萬元現鈔，前往永和市公所。到達後，莊水獅留在一樓民政課閒聊，由許展榕單獨前往三樓上訴人之辦公室。此時，上訴人刻意避開，俾便許展榕逕自將款項置放於其辦公桌抽屜內。嗣同年十月一日至同年月五日，永和市公所由市長即上訴人以個人名義出資招待為由，邀請 陳得興 、 張繼遠 、 郭文達 、 林碧燕 、 江煌崑 、 廖筱清 、 劉枝發 、 陳伯基 、 蔡美娟 、 陳燑輔 （以上十人均經判決無罪確定）等十位永和市市民代表免費參加，組團共赴姊妹市韓國安城市參訪，上訴人則將上開四十萬元支付前揭市民代表之旅費等情。因而撤銷第一審為上訴人之無罪判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，並為相關之從刑諭知，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。此項構成犯罪要件之事實，不但判決事實欄應詳加記載，即理由欄亦應將其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，扼要論述，始足為適用法律及判斷其適用法律是否適當之根據。原判決固於事實欄記載上訴人利用環保署已明示其無權訂定自治條例，永和市公所僅有向台北縣政府建議提高清潔費之職務上機會，向八大傳統市場成立之聯誼會會長許展榕施詐，騙稱該自治會若能提供四十萬元市民代表出國參訪之部分旅費，則市公所日後會考慮暫緩提出調高清潔費或收回自行收費等議案，許展榕不知環保署有前揭函示，永和市公所無權訂定自治條例提高清潔費或收回自行收費，因而陷於錯誤，許展榕遂召集八大聯誼會人員開會討論，同意如數支付等語（見原判決第三頁第九至十七行），並於理由引用許展榕於法務部調查局台北市調查處（下稱市調處）陳稱：「當時我聽聞，永和市公所要提案調整代清潔費處理費，所以打電話四處拜託他人……至於『 洪永和 （音）也不要提案』部分，我的意思是洪一平或永和市公所也不要提案，……是因為我依照洪一平要求，於九十二年九月二十九日由八大市場聯誼會基金會贊助四十萬元參訪經費，洪一平暫緩調高收費……因洪一平本身有競選連任永和市長考量，且八大市場聯誼會有依洪一平要求贊助四十萬元……我當日（即九十二年九月二十九日）打電話給洪一平，約十分鐘後就到永和市公所，應該是洪一平剛離開一下，我判斷洪一平仍在市公所內，所以門不可能上鎖，且洪一平也可能事先交代秘書，自己先避一下，以免當場收錢的尷尬……」；「那天要去時有打電話去，可以調通聯記錄，案發當時市長的門並沒有鎖，事後調查員有隨機去抽查，市長不在時市長室的門也是沒有鎖……」，及於偵查中證稱：「因為市長辦公室常換，我也不知道，當時市長辦公室門沒有鎖，我想有事先聯絡過就直接進去了……」；「由我與莊水獅共同開戶之基金存摺領款三十萬元，日期為九十二年九月二十九日，……決議捐贈該四十萬元，因基金僅餘三十餘萬元，故決定八個市場管理人員湊出十萬元，九十二年九月二十九日由聯誼會兼任會計王麗娟前往陽信商業銀行永和分行提領三十萬元現金，連同前述八個市場管理人員湊出約十萬元，……我與莊水獅各自騎摩托車拿到永和市公所給洪一平，但我不記得莊水獅有無陪同我到永和市公所三樓洪一平辦公室，或祇陪同我到永和市公所，並留在一樓民政課聊天……」等語，資為上訴人成立前揭犯罪之依據（見原判決第十二頁第一至二十五行）。惟就上訴人如何施用詐術？許展榕何以因上訴人之詐欺行為而陷於錯誤？依原判決所引許展榕上開陳述尚無從判斷；原判決亦未就此攸關詐欺犯行是否成立之構成要件，另於理由內予以認定。遽論以上訴人利用職務上之機會詐取財物罪，自嫌失據。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或所認定之事實，與所採之證據不相適合，其判決當然違背法令。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。查，原判決於事實欄認定：「……洪一平明知永和市公所已無權自行制定自治條例調高收取清潔費，適同年（即九十二）九月間，洪一平為因應姊妹市韓國安城市之邀訪，而永和市公所並無編列預算供該市民代表同赴韓國參訪，竟意圖為參訪市民代表不法之所有，利用環保署已明示其無權訂定自治條例，永和市公所僅有向台北縣政府建議提交清潔費之職務上機會，向八大傳統市場成立之聯誼會會長許展榕施詐，騙稱該自治會若能提供四十萬元市民代表出國參訪之部分旅費……」（見原判決第三頁第六至十三行），並於理由援用環保署九十二年九月十七日廢字第○九二○○六五八五五號函，資為證據（見原判決第十頁第一至五行）。然依卷附之環保署前揭函件所示（見台灣板橋地方法院檢察署九十三年度他字第四三二二號卷第一九五、一九六頁），該函件於發文後，經永和市公所書記 陳維新 擬文後，層轉該公所清潔隊長 劉卓嶸 、秘書 王年夫 複閱後，最後始轉由上訴人閱覽，其中王年夫複閱之時間為九十二年九月二十一日，上訴人於閱覽後僅批示「閱」字並蓋章，惟未註明日期，倘若無訛，上訴人似於九十二年九月二十一日以後，始知永和市公所無權訂定有關垃圾費之自治條例，如其進而向許展榕施用詐術，始有成立前揭罪名之可能。然原判決概括認定上訴人於九十二年九月間已知環保署明示永和市公所無權訂定有關垃圾費之自治條例，仍起意對許展榕施用詐術云云，關於犯罪時間之認定，與卷內資料不相一致，自有違誤。又貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂「利用職務上之機會」，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言。原判決一方面認定永和市公所欲調高清潔費，祗有對台北縣政府之建議權，惟此建議權並非永和市公所之法定職權，亦不因台北縣政府之授權而有此職權（見原判決第十一頁第二十六至二十八行），另一方面又認定上訴人有依此建議權向台北縣政府為提高清潔費之建議機會，而此機會復與其職務有關（見原判決第十一頁第二十九至三十行）等語，似又認上訴人有向台北縣政府建議提高清潔費之職權，則上訴人究竟有無提高清潔費之職務？其職務之依憑為何？原判決理由說明不清，且互有矛盾，亦有不合。㈢、無證據能力之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。原判決於理由壹、一內說明，證人 許來旺 於市調處之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，上訴人之選任辯護人於原審準備程序時表示不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五例外得作為證據之情形，故證人許來旺於市調處所為之陳述，不得作為本案認定事實存否之證據等語（見原判決第五頁第四至九行）。惟於理由內復引用許來旺於市調處之陳述作為上訴人有公務員利用職務上之機會詐取財物犯行之判斷依據（見原判決第十三頁第二十二至二十八行），自有證據法則適用不當之違誤。㈣、公務員利用職務上之機會，所詐取財物，依貪污治罪條例第十條第一項、第三項之規定，應追繳發還被害人，如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之。旨在嚴懲貪污，澄清吏治，避免受貪之公務員能因犯罪而保有或享受犯罪所得，並維護被害人之權益。上開所謂「所得財物」，係指因犯罪而直接取得之財物而言，如該財物為金錢，被花費或有費失而全部或一部無法追繳時，即應以該公務員財產抵償之。原判決以「至被告（指上訴人）所收取財物四十萬元，已悉數供永和市民代表訪問韓國之旅費，並無所得可言，爰毋庸宣告追繳或發還之」云云（見原判決第二十頁第六至七行），即有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年六月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十日
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