裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1907號刑事判決
裁判日期：民國94年08月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1907號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第671號，中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1007號，移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2101號），提起上訴，及由檢察官移送併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第648號、第1190號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之第一級毒品海洛因合計陸拾包（合計毛重伍拾點柒公克）、第二級毒品安非他命拾玖包（合計毛重肆拾肆點陸公克），均沒收銷燬之；扣案之吸食器貳組均沒收。
事實
一、甲○○前因持有第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於民國（下同）90年2月27日易科罰金執行完畢；復因施用第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後（於93年4月28日出監），認無繼續施用之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於93年4月26日，以93年度毒偵緝字第31號不起訴處分確定。猶不知戒絕施用毒品惡習，於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年
6月間（原審判決書記載為93年6月4日某時）起，至94年
1月12日某時止，在基隆市○○街○○巷○○號2樓賃居處及臺北縣○○鎮○○○○路○○號等處（起訴書記載為不詳地點），以將第二級毒品安非他命置入自製之玻璃球吸食器內，並以打火機加熱，吸取其加熱後所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（平均約1天施用1次），並自93年6月間（原審判決書記載為93年6月5日某時）起，至94年1月12日某時止，在基隆市○○街○○巷○○號2樓賃居處及臺北縣○○鎮○○○○路○○號等處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸用之方式，連續施用第一級毒品海洛因數次（平均約1天施用1次）；復承前施用毒品之概括犯意，自94年1月13日某時起，至同年1月19日晚間10時止，以將第二級毒品安非他命置入自製玻璃球吸食器內以打火機加熱融化後，再混入第一級毒品海洛因，復以打火機加熱，吸取其產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。 嗣為警 先後於93年6月6日晚間6時30分許、同年10月28日下午4時40分（原審判決書僅記載為下午40分）許，分別在基隆市○○區○○街○巷80之1號2樓、甲○○前揭賃居處，依法執行搜索時查獲，前者扣得非甲○○所有之注射針筒1支，後者扣得甲○○所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因17包（合計毛重21.5公克）、第二級毒品安非他命17包（合計毛重44公克）、供施用第二級毒品安非他命所用之吸食器1組。93年8月30日，甲○○依通知自行至臺灣基隆地方法院檢察署報到，經採集尿液送驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，員警遂於94年1月20日下午4時30分許，在臺北縣○○鎮○○○○路○○號依法執行搜索時查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因32包（合計毛重23.2公克，淨重15.58公克，純質淨重2.43公克）、安非他命1包（毛重0.3公克）、大麻1包（驗餘淨重0.31公克，持有第二級毒品部分，未據起訴）、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命用之吸食器1組。甲○○復承同前施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自94年3月21日起至同年4月20日止，在基隆市○○區○○街○○○號2樓住處，以將第二級毒品安非他命置入自製玻璃球吸食器內以打火機加熱融化後，再混入第一級毒品海洛因，復以打火機加熱，吸取其產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣為警於94年4月21日凌晨2時許，在基隆市○○路查獲，並扣得甲○○所有供施用毒品所用之第一級毒品海洛因11包（合計毛重6公克，淨重4.07公克，純質淨重0.99公克）、安非他命1包（毛重0.3公克）。
二、案經基隆市警察局第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、被告甲○○前後3次經警及觀護人採集尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性及嗎啡陽性反應，此有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930008903號、第0000000000號函（93年度毒偵字第1007號偵查卷第48頁、93年度毒偵字第2101號偵查卷第40頁）、臺灣基隆地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（93年度毒偵字第1007號偵查卷第52頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司93年9月8日濫用藥物尿液檢驗報告（93年度毒偵字第1007號偵查卷第53頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月29日及4月28日濫用藥物檢驗報告書各1紙（94年度毒偵字第648號偵查卷第13頁、94年度毒偵字第1190號偵查卷第39頁）在卷可稽；並有查獲毒品及初步檢驗照片4幀在卷及甲○○所有供施用安非他命所用之第一級毒品海洛因60包（合計毛重50.7公克）、第二級毒品安非他命19包（合計毛重44.6公克）及施用第二級毒品安非他命用之吸食器2組扣案，可資佐證。其中被告於94年1月20日為警查扣之32包白粉，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重15.58公克，純質淨重2.43公克，有法務部調查局94年3月23日調科壹字第320002631號鑑定通知書在卷可參；另被告於94年4月21日為警查扣之11包白粉，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重
4.07公克，純質淨重0.99公克，亦有法務部調查局94年6月14日調科壹字第320002843號鑑定通知書在卷可憑。被告於警詢時、原審準備程序及審理時，迭次所為有連續多次施用海洛因及安非他命之自白，核與事實相符，自堪採為對其不利認定之依據。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，亦有本院被告前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官93年4月26日93年度毒偵緝字第31號不起訴處分書（93年度毒偵字第1007號偵查卷第45頁）等件附卷足佐。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應各論以一施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，並分別加重其刑。被告一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之連續施用第一級毒品罪處斷，公訴人認被告所犯前揭二犯行，犯意各別，罪名互異，請予分論併罰，尚有未洽。又被告前因持有第二級毒品安非他命案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日確定，於90年2月27日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。公訴人雖僅就被告於93年6月6日晚間9時許為警採尿回溯24小時、96小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行起訴，而未就事實欄所載其餘時間施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行（包括移送併案審理部分）提起公訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審酌。
三、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決未及審究被告除於93年6月6日晚間9時許為警採尿回溯24小時、96小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命外之其餘犯行，尚有未合。被告具狀提起上訴意旨雖未指摘及此，僅記載不服原判決，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品犯行，經裁定送觀察、勒戒、強制戒治，並經不起訴處分、起訴科刑，又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，對社會治安可能之危害程度非微，暨犯罪後尚能坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、另扣案之第一級毒品海洛因60包（合計毛重50.7公克）、安非他命19小包（毛重44．6公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；另扣案之吸食器2組，經被告 陳明 為其所有且係供犯施用毒品罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至員警第一次搜索時另扣得之注射針筒1支，經被告否認為其所有，復查無其他積極證據證明為被告所有且供本件犯罪所用，不予予宣告沒收；又移送併辦意旨書所載被告持有大麻1包部分，未經起訴，復與上揭有罪部分，不生裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，應退由檢察官另行偵辦，均附此敘明。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務中華民國94年8月9日
刑事第十八庭審判長法官楊貴雄
法官李英勇法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇秋凉中華民國94年8月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第1級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處三年以下有期徒刑。