裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年聲再字第228號刑事裁定
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：聲請再審等
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定九十三年度聲再字第二二八號
再審聲請人即受判決人甲○○選任辯護人 李世才 右列聲請人因詐欺案件，對於本院九十三年度上易字第六四六號中華民國九十三年八月十九日確定判決（臺灣苗栗地方法院九十二年度易字第二二八號、臺灣苗栗地方法院檢察署九十一年度偵字第二四八六號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如左：
主文再審及停止刑罰執行之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：聲請人發現有如下新證據及漏未審酌之重要證據，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十一條之規定，請為准予開始再審之裁定，並依同法第四百三十五條第二項之規定，請裁定停止刑罰之執行，以利再審案件之進行。
㈠茲發現有盛立企業社於八十六年二月二十五日檢送苗栗縣○○鄉○○○段三八四
之一○五地號土石採取計劃書及水土保持計劃書，經苗栗縣政府以栗府收字第○二五六四四號收件之文件，足證聲請人並無如原確定判決所認「無意代 陳萬貴 聲請取得開採土石許可」之情事。
㈡前開新證據係由告訴人之配偶即 陳洪素禎 蓋用私章及「盛立企業社」印章後，方
始送件，故系爭土地確有提出土石採取計劃書及水土保持計劃書圖乙事，為告訴人及其配偶所明知，如該等計劃書均未經技師 陳本康 簽證，陳洪素禎又豈有願意在送件書上蓋章之理。矧上開計劃書圖等經苗栗縣政府「技士 方維州 」簽註「擬另案簽辦文存」，轉呈「水利課長 胡兆勳 」，再由「技正巫文惜」代為決行以「如擬速辦」，並無任何「未經技師簽證，應予退回、退件或補正資料」等相類批示，足見本件確已由技師陳本康簽證始行送件。陳本康於第一審證稱「沒有簽證就會退件，或補相關證件」等語，固屬正確；惟由上開新證據未被退件乙節，亦可證該計劃書圖確有簽證，陳本康於第一審證稱未在該計劃書上簽證云云，顯與事實不合，原確定判決引用陳本康於第一審與事實不符之證述，而認「縱被告曾攬具各該計劃書向苗栗縣政府提出許可開採土石之申請，所為亦不過塘塞之舉」云云，依該新證據，即難成立。
㈢又依陳本康於八十六年二月二十二日提出之康技應用地質水土保持技師事務所函
上記載：「．．．⒈土石採取計劃書六份（全送縣府），請於鉛筆註明處蓋章。．．．」如其未在各該計劃書上簽證，憑何囑咐聲請人於土石採取計劃書六份鉛筆註明蓋章後，向苗栗縣政府提出申請採取土石？惟原確定判決以陳本康已在第一審到庭證稱其未在土石計劃書上簽證，而認聲請人依前開函文要求傳訊陳本康，以調查陳本康是否在水土保持計劃書上簽署之調查證據聲請，並無再行調查之必要，而未再傳訊陳本康，顯有足以影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
㈣本件土石採取之申請，最後未被許可之原因，係因環保意識抬頭，當地居民抗爭
所致，此由所附報章報導可知，非因申請之計劃書等未經技師簽證之故，前開新證據之批文，亦可為證。前開新證據確有由技士 方維洲 層轉水利課長胡兆勳轉呈技士巫文惜批示「如擬速辦」之事實，並請求傳訊現尚生存之胡兆勳、巫文惜以為新證據。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固有明文。惟所謂確實之新證據，係指該證據於判決確定前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者而言，其固非以絕對不需經過調查程序為必要，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之。亦即該「新證據」，除須具備在事實審法院審判前已經存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始發現之「嶄新性」特質外；尚須可認為具有確實足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」。倘未具備上開「確實性」、「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院九十年台抗字第七一號裁定意旨）。又對於經第二審確定之有罪判決，得以足影響於判決之重要證據漏未審酌為由提起再審者，依刑事訴訟法第四百二十一條規定，固以不得上訴於第三審之案件為限。惟其所謂漏未審酌之證據，係指該證據在事實審審判當時已有發現，而為調查注意所不及者而言，此亦有最高法院四十四年台上字第四○號裁定意旨可供參照。
三、本院經查，本件原確定判決以聲請人與告訴人陳萬貴簽訂之「規劃合約書」後附估價單之內容，認聲請人需完成之工作項目計有：①地形測量、②鑽探試驗報告、③水土保持計劃書（含技師簽證）、④環境影響評估計劃書（含技師簽證）、⑤道路設計、⑥水質報告書、⑦地質說明書、⑧規劃書撰寫及製作、⑨其他管理（參見偵查卷第十四頁），惟除水土保持計劃部分，聲請人曾提出陳本康技師製作之水土保持計劃書及土石採取計劃書外，其餘項目均付之闕如。而所提出陳本康技師製作之水土保持計劃書及土石採取計劃書，僅為核對用之初稿，因聲請人未支付費用，是未有技師簽證，裡面之印章非陳本康技師所蓋，亦迭據證人即陳本康技師於偵審中證述明確，參酌聲請人於偵查中所提出之水土保持計劃書上，亦無陳本康技師之職業圖記並簽章，堪認證人陳本康所言非虛，而以聲請人意圖為自己不法之所有，無意代告訴人聲請取得開採土石之許可，為聲請人不利之判決，此有該判決書一紙在卷足憑。今聲請人於聲請意旨㈠、㈡提出經苗栗縣政府收文之盛立企業社送件函文，為確實之新證據而聲請再審者，無非就前開原確定判決不否認聲請人已提出之水土保持計劃書及土石採取計劃書部分之事實，再加爭執，自不足動搖原確定判決認定聲請人不為契約約定行為，而詐領報酬之事實，核與確實新證據之「確實性」要件不合。矧前開函文縱經苗栗縣政府收文決行以「如擬速辦」，然依卷附苗栗縣政府九十一年十月十五日府建河字第九一○○○九七○八六號函既稱：未曾許可該地區採取土石案。則前開「新證據」所檢送之水土保持計劃書、土石採取計劃書，是否符合規定並經技師陳本康本人簽證，仍屬不能證明。聲請人聲請意旨㈣雖提出報章報導，指稱該申請計劃未獲許可，係因當地居民抗爭云云，惟查該報章報導既係針對民國九十三年七月前後之情形為報導記載，與本件八十六年二月間所為土石開採之申請，相距六年有餘，非可一概而論，所辯自難憑採。至該聲請意旨㈣以苗栗縣政府職員胡兆勳、巫文惜為新證據，此無非係以其證言為證據資料，惟查其不論在本案或其他案件之訴訟中，均未就本案情節做何證言，是其證言本不存在，參照最高法院七十五年台上字第七一五一號判例意旨，並不屬可據以再審之新證據。復查聲請意旨㈢中所舉之康技應用地質水土保持技師事務所八十六年二月二十二日函文，業經原確定判決於理由欄二中，就證人陳本康於偵審所為證述內容，參酌聲請人所提出之該等計劃圖書亦無承辦技師陳本康之職業圖記、簽證，並聲請人嗣後避不見面等態度，認定該技師事務所函文內容，不足為聲請人有利之證明，詳細說明其證據取捨之論據。茲聲請人執此聲請再審，無非係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再行爭執，自非重要證據漏未審酌而得聲請再審之事由。綜上所述，本件再審之聲請，經核均無理由，所為再審之聲請，自難准許，應予駁回。本件既無開始再審之問題，聲請人所為停止執行之聲請，亦難允准，併予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳玫伶中華民國九十三年十一月三十日
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