裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上字第74號民事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上字第七四號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十三年五月二十六日臺灣南投地方法院九十三年度重訴字第一三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月二十三日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應於上訴人被訴重傷害案（本院前審案號：八十八年度上訴字第二一六
０號、發回更審案號：九十一年度上更㈠字第二二九號）無罪確定時，給付上訴人新台幣（下同）七百萬元。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件應予審究者為「附停止條件之債權」，可否提將來給付之訴？
按民事訴訟法第二百四十六條於八十九年二月九日修正公布實施、修正，條文為請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。其修正理由如卷內
附件所示。因原來規定之將來給付之訴，範圍過狹，乃擴大得提起將來給付之訴範圍。因此繼續性給付、附停止條件債權，均可提起將來給付之訴。被上訴人所提之判例學說，均為民事訴訟法第二百四十六條修正前之見解，已不能適用。
㈡依據新法規定，祇要原告有預為請求之必要，即可提起將來給付之訴。至有無預
為請求之必要，應依原告起訴時客觀具體情形，是否有此必要定之。（ 吳明軒 著中國民事訴訟法九十三年九月六版中冊第六四五頁）就本件言，上訴人在本院刑事庭已判決無罪，檢察官雖提起上訴，但最高法院有可能駁回檢察官之上訴，如果判決上訴人無罪確定，則上訴人可請求被上訴人返還一千三百萬元，另外請求被上訴人返還六百五十萬元。經調查結果，被上訴人財產只有南投縣○○鎮○○街○○號房屋乙棟四層樓，惟已設定九百九十萬元之抵押權，其他別無財產。上訴人日後縱獲無罪確定，也無法向被上訴人求償。茲因被上訴人持和解筆錄執行上訴人提存法院之提存金七百萬元，上訴人祇能聲請假扣押，扣押被上訴人此七百萬元之執行款。被上訴人對上訴人之假扣押，聲請法院限期起訴，上訴人祇能提起本件將來給付之訴，以資救濟。基上，本件上訴人在客觀上具體情形有必要提起將來給付之訴。
㈢本件系爭和解筆錄成立於九十年十二月三十一日（按係二十七日之誤）在民事訴
訟法第三百八十條之一增訂前，不能適用該條規定。因上訴人在和解時，未對被上訴人反訴請求賠償。和解筆錄所記載「被上訴人應返還及賠償上訴人金錢」等等，並無執行名義。依民事訴訟法施行法第二條但書規定：「舊法效力不受影響」，上訴人仍需另行起訴，併予敘明。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提本院九十二年度上字第二二四號民事判決、臺灣高等法院高雄分院九十年度上更字第三五號民事判決、民事訴訟法第二百四十六條立法理由、被上訴人建物登記謄本、收取命令、假扣押裁定、吳明軒著中國民事訴訟法節本均影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：㈠本件附停止條件之請求權，不得提起將來給付之訴：
⒈按八十九年二月九日修正後民事訴訟法第二百四十六條固規定：「請求將來給
付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」擴大將來給付之訴之適用範圍，惟依修正理由所示，須居於未來履行狀態有實現給付之必要者，始可先行提起將來給付之訴，如代替給付，補充給付及繼續性給付。至附有停止條件之請求權，因條件是否成就，係繫於將來不確定之事實，自不得於履行之條件成就前，提起將來給付之訴。此觀最高法院四十六年台上字第七四五號判例意旨，足徵附停止條件之請求權不得提起將來給付之訴。
⒉多數學者於上開民事訴訟法修正後，亦認附條件之請求權，仍不得提起將來給付之訴。其中：
⑴學者 姚瑞光 先生認為：「附條件之請求權，其條件於事實審言詞辯論終結時尚未成就者，不可能於判決主文明示『被告於條件成就時，應給付原告．．
』，故此種將來給付之訴為我條文所不取」。
⑵學者 陳榮宗 先生認為：「若給付請求權附有條件，其條件是否成就繫於將來
不確定之事實，有無預先賦與權利保護利益而准許起訴之必要，頗有疑問，我國最高法院四十六年台上字第七四五號判例認為，履行之條件未成就前，不許提起將來給付之訴」。
⑶學者 楊建華 先生亦認：「附停止條件之請求，條件未成就前，尚未發生效力
，應不得為訴訟上請求，且如為判決後，就條件成就與否，生有爭執時，亦難以解決，應採消極說」。本件上訴人提起將來給付之訴之請求權，係附停止條件之債權，此為兩造所不爭，則依上開說明，應認不備訴訟要件。⒊學者 邱聯恭 先生則認：「民事訴訟法第二百四十六條之立法旨趣在於：假使發
生權利之基礎事實或法律關係已經存在，僅其權利之成立繫於將來一定情況之具體化、實現（例如期限之屆至或可認為相當於期限之某一定事實，如果證明出來，則請求權即發生成立），在此種情形，將來期限之屆至或某一定之事實之存在、發生，係對債權人而言很容易證明，並且通常可以預期、預測到在相當之客觀情形之下，此種一定之事實會發生，則在此種發生權利之基礎已經存在之際，縱然承認債權人可對債務人先起訴請求，亦不會給債務人很大的負擔。對債務人而言不得謂係苛刻，但對債權人而言可能給予相當大之保護」。亦即，提起將來給付之訴之前提，須發生權利之基礎事實或法律關係已經存在，僅其權利之成立繫於將來一定情況之實現而已。
⒋上訴人起訴主張之請求權，係附有：「本院八十八年度上訴字第二一六０號重
傷害刑事案件，上訴人乙○○改判無罪確定」之停止條件，惟上開刑事案件現仍由檢察官上訴最高法院審理中，並未確定，則前揭停止條件是否成就，即處於不確定之狀態，上訴人無法證明上開刑事案件確定可獲判無罪，亦無法預期其獲判無罪確定之事實會發生，足見其請求之基礎事實或法律關係並不存在，應不得提起本訴，原審判決認事用法，至為確當。
⒌參據與吾國立法例相近之日本最高裁判所昭和五七年九月二八日判決，亦認：
如條件之成就取決於另案之確定判決，於該案之判決確定前，請求權之存在與否以及內容，均不能確定，故其不得據為提起將來給付之訴之基礎。益徵上訴人尚不得提起本訴。
⒍至上訴人所舉本院九十二年度上字第二二四號及臺灣高等法院高雄分院九十年
度上更字第三五號民事判決，均與附條件之請求並不相同，且屬無關。上訴人自不得比附援引，主張本件附條件請求權亦得提起將來給付之訴。
㈡本件上訴聲明不得附以條件：
按訴之聲明，除預備聲明及對待給付聲明之外，原則上不得附以條件，學說上並無異見。本件上訴人起訴之聲明及上訴之聲明，均附有「被上訴人應於上訴人被訴重傷害案（案號：本院九十一年度上更㈠字第二二九號）無罪確定時」之條件，違反訴之聲明不得附條件之原則，其上訴是否合於法律上程式，並非無疑，應認其訴為不合法。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提姚瑞光著民事訴訟法論、陳榮宗著民事訴訟法上、楊建華著民事訴訟法要論、邱聯恭著口述民事訴訟法講義二００二年筆記版節本、 呂太郎 著「將來給付之訴」文影本各一件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣南投地方法院（下稱南投地院）八十八年度重訴字第一０五號甲○○與乙○○間損害賠償事件卷三宗（含八十八年度重附民字第一號、本院九十年度上字第三二八號）。
理由
一、本件上訴人原聲明請求被上訴人應給付伊七百萬元（見原審卷第三頁背面起訴狀）；嗣為訴之聲明：被上訴人應於伊被訴重傷害案（案號：本院九十一年度上更㈠字第二二九號）無罪確定時，給付伊七百萬元（見同卷第六０頁）。兩造已經言詞辯論，原審據以判決。上訴人又在本審為前開事實欄所載聲明，應無減縮或擴張聲明之情形。合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造前因損害賠償事件，經本院於九十年十二月二十七日以九十年度上字第三二八號達成訴訟上和解，內容為：「被上訴人即附帶上訴人乙○○（即本件上訴人）願給付上訴人即附帶被上訴人甲○○（即本件被上訴人）一千三百萬元。如本院八十八年度上訴字第二一六０號重傷害刑事案件，被上訴人乙○○改判無罪確定時，上訴人甲○○願返還前項受領之金額，並賠償被上訴人乙○○六百五十萬元」，有和解筆錄可稽。被上訴人即於九十一年間執該和解筆錄，對伊財產為強制執行（案號為南投地院九十一年度民執仁字第九六０號），經該院執行結果，被上訴人已取得六百萬元。然上開二一六０號刑案判決經伊上訴後，業由最高法院撤銷原判決發回更審，並經本院於九十二年四月九日以九十一年度上更㈠字第二二九號判決伊無罪，雖又經檢察官於同年四月二十九日向最高法院提起上訴，然迄今已一年餘，行將確定，依上揭和解筆錄第二項，伊如獲判決無罪確定，即可向被上訴人請求其已取得之六百萬元及其應賠償六百五十萬元，共計一千二百五十萬元，伊有預為請求之必要，並先行請求被上訴人給付前開六百萬元及其應賠償六百五十萬元中之一百萬元，共計七百萬元等情。爰依上揭和解筆錄第二項之約定，求為命被上訴人於伊被訴前開重傷害案無罪確定時，給付伊七百萬元之判決。
三、被上訴人則以：上揭和解筆錄第二項內容係附停止條件法律行為之敘述方式，亦即上訴人被訴前開重傷害刑事案件改判無罪確定時，上訴人對伊之返還請求權及損害賠償請求權即屬生效。惟按履行期未到與履行條件未成就者不同，履行期未到前，若當事人有到期不履行之虞者，固得提起將來給付之訴，但在履行條件未成就前，則不許提起將來給付之訴。前開重傷害刑案，上訴人迄未獲判無罪確定，上訴人提起本件將來給付之訴，應無理由等語。資為抗辯。
四、兩造在原審不爭執之事實：㈠兩造前因損害賠償事件，經本院於九十年十二月二十七日以九十年度上字第三二
八號達成訴訟上和解，內容為：「被上訴人即附帶上訴人乙○○願給付上訴人即附帶被上訴人甲○○一千三百萬元。如本院八十八年度上訴字第二一六０號重傷害刑事案件，被上訴人乙○○改判無罪確定時，上訴人甲○○願返還前項受領之金額，並賠償被上訴人乙○○六百五十萬元．．」。被上訴人於和解成立後，即於九十一年間執該和解筆錄對上訴人之財產為強制執行（案號為南投地院九十一年度民執仁字第九六０號），取得六百萬元。前開重傷害刑事案件，經本院八十八年度上訴字第二一六０號判決，經上訴人提起上訴後，業由最高法院撤銷原判決發回更審，並經本院於九十二年四月九日以九十一年度上更㈠字第二二九號判決上訴人無罪，嗣又經檢察官於同年月二十九日向最高法院提起上訴，迄今尚未確定。
㈡上訴人就上揭和解筆錄第二項之約定，並未提起反訴。
㈢本件上訴人主張請求金額為訟爭七百萬元。
五、本件兩造主要爭點在於：附停止條件之請求權，可否提起將來給付之訴？（見原審卷第二五頁、本院卷第五八頁）。觀諸上訴人依上揭和解筆錄第二項之約定作為請求權基礎，係於條件未成就前（即上訴人於被訴重傷害案改判無罪確定時）即提起將來給付之訴；則其以法院判決結果而定之給付約定得否提起將來給付之訴，即為兩造訴辯爭點，首應審究。經查：
㈠按附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力。民法第九十九條第一項定有
明文。所謂停止條件，係指左右法律行為效力發生之條件，因停止條件之成就，法律行為始發生其固有之效力，不成就確定時，並失其期待效力。又「履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴」（最高法院四十六年台上字第七四五號判例參照）。且按期限與條件雖同為法律行為附款之一種，但二者性質各異。條件取決於成否不確定之事實，期限則因一定時間之經過或事實之發生而必定到來。亦徵附停止條件之請求權，其停止條件於事實審言詞辯論終結時尚未成就者，尚未發生效力。揆諸現仍有效之此判例，揭明「在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴」。益見其停止條件是否成就，係繫於將來不確定之事實，尤以其條件成就之不確定性高者，自不得於履行之條件成就前，提起將來給付之訴。
㈡次按所謂將來給付之訴，指原告於其請求未屆履行期以前，預行提起要求法院命
被告於將來到期時即為給付之訴。易言之，原告基於事實審言詞辯論終結時，仍不能要求被告即時履行之請求權，預先請求法院判決被告應於日後為給付之訴。法律所以承認此種訴訟類型，乃彌補一般的給付之訴（現在給付之訴），必須於請求權可以實現，並且被告仍不履行時，始能進行訴訟程序，所可能導致原告權利實際實現之時機延後之缺點，亦能間接督促被告及早履行或採防止損害之措施，而有預防紛爭之功能。再就將來給付之訴之範圍，現行民事訴訟法第二百四十六條，將舊法規定之「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。其立法理由係鑑於舊法條文之規定，就履行期未到以外之其他將來給付之訴，得否提起，不無疑義，乃參考日本及德國立法例，擴大將來給付之訴之範圍。稽其修正立法理由（參看本院卷第六五頁附件），請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者，如代替性給付、補充性給付、判決宣示後始到期之繼續性給付等，固均得提起之。惟將來給付之訴固便利原告之權利即時實現，然亦使被告受相當不利益，因之得提起將來給付之訴者，自以具備一定必要性為前提。因此，附停止條件之請求權，若其條件成就，已具有一定程度之確定性時，固非不得提起此訴。然若其條件成就之不確定性高，其發生權利之基礎事實或法律關係自非已經存在，即難准許。矧依法院判決結果而定之給付約定，在刑事法院判決定讞前，究難即認一定判決被訴人無罪確定之事實會發生，自應俟諸其判決確定結果而定，實難遽謂即係居於未來履行狀態有實現給付之必要，而可先行提起將來給付之訴。
㈢本件系爭請求權之發生，係以另案刑事判決確定結果為停止條件，已如前述。其
所請求給付，顯非代替性給付、補充性給付、判決宣示後始到期之繼續性給付。復依前開修正民事訴訟法第二百四十六條規定文義及立法理由，並未敘載附停止條件債權可提起將來給付之訴，自難逕認依新修正該條規定，附停止條件之債權即寬泛肯定亦得提起將來給付之訴。而法院之判決，必須依據當事人於訴訟上所為辯論意旨及調查證據之結果，於該訴訟程序終結，依法評議並作成判決終告確定前，仍具有不確定性，應不得作為提起將來給付之訴之基礎。況上訴人承述本件起訴時，另案刑事判決迄未確定，顯然履行之停止條件未成就，非涉履行期未到之問題，其將來到期與否自屬仍未確定，則該給付請求權尚無發生其固有效力，委無適時保護其權利之目的可言，自無預先賦予權利保護利益而准許起訴之必要，應不得為訴訟上請求。且查兩造所以成立首開和解，乃源於被上訴人在南投地院八十八年度重訴字第一０五號損害賠償事件中請求上訴人賠償其五千零九十三萬零九百五十四元本息，經該院判命上訴人給付被上訴人一千九百八十九萬零八百三十三元本息，並駁回被上訴人其餘請求。兩造因均聲明不服而上訴本院，經本院以九十年度上字第三二八號受理，嗣雙方於九十年十二月二十七日達成訴訟上和解。而上開和解筆錄第一項所載本件上訴人願給付本件被上訴人一千三百萬元，非就被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權附停止條件，此據兩造於另案債務人異議之訴事件爭訟並經認定在案，有南投地院九十一年度重訴字第一二七號、本院九十二年度重上字第六四號民事判決及最高法院九十二年度台上字第二四二四號民事裁定足資參按。被上訴人持該和解筆錄執行上訴人提存法院之提存金七百萬元，非無憑據。上訴人謂伊認該和解筆錄第一、二項所示均為附條件之和解，並非祇有第二項方為附條件之條款云者，尚不足採。故依上訴人起訴時客觀具體情形，亦難認為上訴人有預為請求之必要。上訴人陳以被上訴人財產祇有南投縣○○鎮○○街○○號房屋乙棟四層樓，惟已設定九百九十萬元之抵押權，其他別無財產；上訴人日後縱獲無罪確定，亦無法向被上訴人求償乙節，復據提出被上訴人建物登記謄本、收取命令及假扣押裁定影本等件佐參，要係涉及被上訴人財產資力及保全執行等別一問題，尚與附停止條件之請求權可否提起將來給付之訴者並無重大關涉，附此說明。
㈣雖上訴人另陳：上揭和解筆錄第二項所載「被上訴人應返還及賠償上訴人金錢」
等部分，並無執行名義等語。惟核係該項和解是否生訴訟上和解之效力？有無民事訴訟法第三百八十條之一關於執行名義規定及民事訴訟法施行法第二條關於溯及既往原則規定之適用，得否賦予執行力？關此附停止條件之返還請求權及損害賠償請求權，而履行之停止條件現未成就，顯具不確定性，被上訴人所負該給付義務應否履行仍未確知，兩造嗣後於該條件成就與否迨確定時對此所成立之和解，果否發生爭執，尚不及知，被上訴人自應受此和解約定之拘束。衡酌被上訴人就上訴人之請求自體或請求所由生之法律關係緣自之此項和解，應未有所爭執或預先表示不履行，委難認上訴人就此即有預為請求之必要。況兩造間法律關係之存在，既係是項和解附有停止條件之請求權，並非期限，兩造對此附停止條件之請求權本身並不爭執，應屬無庸預先給與執行名義。縱由其給付之目的、性質觀之，亦無預為請求之必要。蓋就令預先給與執行名義，亦因該執行名義係附相同停止條件，仍須俟該條件成就時始得實現權利。上訴人徒以伊日後縱獲無罪確定，亦無法向被上訴人求償為由，謂得提起將來給付之訴，不無牽混上揭和解筆錄第二項所為約定及民事訴訟法有關保全程序規定。乃上訴人預為另行起訴，並附以「被上訴人應於上訴人被訴重傷害案．．無罪確定時」之條件，顯與該項和解所示停止條件同一，不僅與訴之聲明原則上不得附以條件者有違，抑且與執行名義不確定不能執行之本旨有悖。是其依刑事法院判決無罪確定而定給付，尚難謂得提起將來給付之訴。
㈤至上訴人舉述之臺灣高等法院九十二年度勞上易第三二號給付報酬事件民事判決
，旨就請求人與對造間僱傭關係存在已獲勝訴確定判決，有就將來薪資、三節奬金、休假奬金等預為請求之必要而予闡示，顯與附停止條件之請求權有別；上訴人所舉提本院九十二年度上字第二二四號損害賠償事件民事判決，係就因車禍而受損害之人，得否請求將來整形手術費用而為立論，因其損害賠償請求權之基礎事實及法律關係均已存在，僅係預估將來整形所需費用而已，自與附停止條件之請求權有間；上訴人另舉之臺灣高等法院高雄分院九十年度上更㈠字第三五號不當得利等事件民事判決，係就依法應負擔之家庭生活費用而為判示，此種繼續性給付因請求之法律關係業已存在，依法本得請求，亦與附停止條件之請求權無涉，均無遽予援用於本件之餘地。被上訴人執以抗辯，洵非無由。上訴人據此主張系爭附停止條件請求權亦得提起將來給付之訴，尚非可取。
㈥基上，上訴人以其被訴重傷害刑事案件，經本院八十八年度上訴字第二一六０號
判決，上訴人上訴後業經最高法院撤銷原判決發回更審，並經本院於九十二年四月九日以九十一年度上更㈠字第二二九號判決上訴人無罪，雖又經檢察官於同年四月二十九日向最高法院提起上訴，然迄今已一年餘，行將確定，則本院九十年度上字第三二八號和解內容第二項之條件即將成就為由，提起本件將來給付之訴，難認有其必要，自難謂合。
六、綜上，本件上訴人主張系爭附停止條件之請求權得提起將來給付之訴，被上訴人應附條件給付訟爭金額之事實，委無足取。被上訴人所辯，尚屬可信。從而，上訴人請求被上訴人應於伊被訴重傷害案（本院前審案號：八十八年度上訴字第二一六○號、發回更審案號：九十一年度上更㈠字第二二九號）無罪確定時，給付伊七百萬元，為有未合，應不准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，除上訴人所述法律見解不能拘束法院外，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月三十日~B1民事第七庭審判長法官簡清忠~B2法官陳賢慧~B3法官盧江陽右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官許哲禎中華民國九十三年十二月九日
Ｂ