裁判字號：臺灣高等法院93年再字第18號民事判決
裁判日期：民國93年10月05日
裁判案由：返還不當得利等
臺灣高等法院民事判決九十三年度再字第一八號
再審原告正中法稅徵信有限公司法定代理人 劉翰林 訴訟代理人 劉永權
曾淑真 再審被告合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 蘇金豐 訴訟代理人 王彝麟 右當事人間請求返還不當得利等事件，再審原告對於中華民國九十年九月十三日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一九三號及中華民國九十一年五月十四日本院九十年度上字第一一四一號確定判決提起再審，本院已於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴及其假執行之聲請均駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件再審被告之法定代理人已由 梁成金 變更為蘇金豐，業據其提出財政部民國（下同）九十三年六月二十三日台財人字第○九三○○三二一二一六號函、合作金庫銀行九十三年二月十一日合金總逾字第○九三○○○二九八五號函、財政部九十三年六月二十三日台財人字第○九三○○三二一二一八號函等件附卷可稽（見本院卷第九八至一○○頁），其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起，民事訴訟法第五百條第一項著有明文。本件再審原告於九十三年二月六日收受最高法院駁回其對本院九十年度上字第一一四一號判決之上訴（即最高法院九十三年一月十五日之九十三年度台上字第六七號裁定），有送達證書一紙附於前開最高法院卷內可資參照（見最高法院九十三年度台上字第六七號卷第一二○頁），而再審原告於九十三年二月二十六日提起本件再審之訴（見本院卷第一頁），並未逾三十日之不變期間，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：臺灣板橋地方法院民事執行處八十年度民執字第一四二七號執行事件（下稱系爭執行事件），就訴外人 馮月鳳 所有坐落臺北縣三重市○○段○○○○○號，面積為四一三二平方公尺，權利範圍為十萬分之一五七四，及其上門牌號碼臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○號一、二樓房屋（下稱系爭房地）執行拍賣，再審被告實行第一順位抵押權時，所提之債權憑證為訴外人武福企業有限公司（下稱武福公司）簽發面額為新臺幣（下同）四百五十萬元之借據及面額為二百萬元之票據（下稱系爭借據及票據），究系爭借據及票據上所載債權係本於七十八年六月十五日成立之「抵押契約」而發生？抑或本於同年月十六日成立之「連帶保證書」而發生？原確定判決（即本院九十年度上字第一一四一號、臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一九三號）未行使職權認定事實，並在判決書詳載其心證所由得，顯不合民事訴訟法第二百二十二條第一項前段及第四項規定，而不能適用最高法院六十六年台上字第一○九七號判例、八十四年台上字第一九六七號判例、八十五年台上字第二○六五號判例、四十五年度台上字第一四二六號判例，惟原確定判決竟認有該判例適用之餘地，顯有適用法規錯誤之情形。況且，再審被告就其與訴外人馮月鳳訂立之「抵押契約」中所謂之「保證」為銀行法第五條之二規定之「保證」，自始無爭執，且自認系爭借據及票據上所載債權係本於「連帶保證書」而發生，則依民事訴訟法第二百二十二條第一項但書規定，原確定判決應適用同法第二百八十條、第二百七十九條第一項之規定，依再審被告不爭執及自認之事實作為裁判之基礎，判決系爭借據及票據上所載債權係本於「連帶保證書」發生，惟原確定判決竟不予適用，與最高法院二十六年上字第八○五號判例、十八年上字第二八三六號判例意旨抵觸，適用法規亦有錯誤。又原確定判決與民法第七百三十九條及銀行法第五條之二之規定、最高法院二十二年上字第四二六號判例、七十二年台上字第二四三二號判例意旨不合，亦屬適用法規顯有錯誤之情形。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起本件再審之訴，其於本院之再審之訴聲明為：㈠先位聲明：⒈本院九十年度上字第一一四一號確定判決及臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一九三號第一審判決均廢棄。⒉確認臺灣板橋地方法院民事執行處八十年度民執木字第一四二七號執行事件，再審被告所有債權如附表一所示，就馮月鳳所有如附表二所示不動產拍賣價金，再審被告優先受償權之法律關係不存在。⒊再審被告應給付 陳萬金 五百九十三萬零三十五元，及自再審被告受領價金翌日起算（即八十年八月四日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由再審原告代位陳萬金受領。⒋願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈本院九十年度上字第一一四一號確定判決及臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一九三號第一審判決均廢棄。⒉確認臺灣板橋地方法院民事執行處八十年度民執木字第一四二七號執行事件，再審被告所有債權如附表一所示，就馮月鳳所有如附表二所示不動產拍賣價金，再審被告優先受償權之法律關係不存在。⒊再審被告應給付馮月鳳五百九十三萬零三十五元，及自再審被告受領拍賣價金翌日起算（即八十年八月四日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由再審原告代位陳萬金代位馮月鳳受領。⒋願供擔保請准宣告假執行。
二、再審被告則以：原確定判決並無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之情形。又伊於系爭執行事件中所得受償之債權，為伊最高限額抵押權效力所及，優先受償，依法有據等語，資為抗辯，並於本院為駁回再審之訴及假執行之聲請，及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實，而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，其內容固應包括消極的不適用法規及積極適用法規錯誤兩種情形在內，惟事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決理由不備之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院八十年台再字第六四號判決參照）。經查：
㈠再審原告主張原確定第一、二審判決，未行使職權認定系爭借據及系爭票據債權
係本於七十八年六月十五日成立之抵押契約所生？抑依同年月十六日成立之連帶保證書而生？並未在判決理由敘明得心證之理由，與民事訴訟法第二百二十二條第一項規定不合云云。惟查，原確定第一審判決於理由欄第四項內敘明：「．．．馮月鳳於七十九年六月十五日與武福公司、訴外人 吳武福 、 吳國 共同簽發本票一紙，票面金額貳佰萬元，到期日為八十年六月十五日，並約定有利息、違約金等，有本票在卷可稽。馮月鳳既然為共同發票人，依票據法第一百二十一條規定：『本發票發票人所負責任，與匯票承兌人同。』及同法第五十二條第一項規定：「付款人於承兌後，應負付款之責。」，自對被告即再審被告負有票據債務。另借款人武福公司於七十九年六月十五日向被告借款肆佰伍拾萬元，借款期間至八十年六月十五日止，並約定有利息、違約金等，而馮月鳳則為連帶保證人。如前所述，前開最高限額抵押權所擔保之債權範圍乃馮月鳳對被告所負借款、票據、保證、開發國內外信用狀及損害賠償債務，則上開二項之票據、保證債務自為此最高限額抵押權擔保債權範圍之列。再者，此等債權數額有債權本金陸佰伍拾萬元、利息肆拾肆萬肆仟壹佰陸拾柒元、違約金叁萬柒仟柒佰元，共計陸佰玖拾捌萬壹仟捌佰陸拾柒元，有臺灣板橋地方法院民事執行處通知所附分配表可參，且經調閱此強制執行事件卷宗查閱屬實。該等數額亦在登記之最高限額限制內，堪可認定。又上開最高限額抵押權權利存續期限自七十八年六月十五日起至一百零八年六月十四日止，亦有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書可按，依前述說明，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權。而被告對馮月鳳享有上開二項債權皆係在最高限額抵押權權利存續期間所發生者，顯為該抵押權效力所及。．．．」，原確定二審判決亦於理由欄第四項加以引述，足見前程序第一、二審判決已斟酌全辯論意旨，依自由心證判斷事實之真偽，自符合民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，且明確認定系爭債權本於保證契約所生債務，且發生於最高限額抵押權存續期間內。又按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。．．．。此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利；再者抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及；又所謂最高限額抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保範圍內之違約金，固為抵押權效力之所及，但仍受最高限額之限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權；另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利，分別為最高法院六十六年台上字第一○九七號、八十四年台上字第一九六七號、八十五年台上字第二○六五號、四十五年台上字第一四二六號判例著有明文，上開判例旨在敘明最高限額抵押契約效力如何？範圍如何？及保證人（包括連帶保證人）對於債權人應與主債務人負何種給付義務，原確定判決既認定馮月鳳為最高限額抵押之債務人，且依連帶保證契約，對於發生在該抵押契約存續期間之債務，又與主債人負連帶之責，乃適用前揭四個判例，核無不合，殊無適用法規顯有錯誤之情形。
㈡當事人對於他造不利於己之陳述，予以自認；或不爭執，為民事訴訟上之自認或
視同自認，依民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條規定，他造即毋庸負舉證責任，惟毋論係自認或不爭執，均以不利於己之陳述為對象，若非不利於己之陳述，即無自認或視同自認之可言。查原確定判決認定：「．．．本件被上訴人（即再審被告）於七十八年六月十五日與訴外人馮月鳳簽訂抵押權設定契約書，其「聲請登記以外之約定事項」欄尚有「．．．如附件其他約定事項所載」之約定，而附件即「其他約定事項」第一條約定：「本抵押權設定契約書之擔保物提供人（即義務人）所提供之本抵押物，其擔保範圍包括義務人、債務人對權利人（即抵押權人）臺灣省合作金庫（以下簡稱貴庫）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、開發國內外信用狀、損害賠償等之一切債務。」，有該「其他約定事項」影本足憑；由上開約定，被上訴人對於馮月鳳所提供之抵押物，享有之最高限額抵押權，即其所擔保債權範圍限於馮月鳳對於被上訴人所負借款、票據、保證、開發國內外信用狀及損害賠償債務，而此等擔保債權發生原因之基礎關係，以已約定並經登記限於「借款、票據、保證、開發國內外信用狀及損害賠償」之範圍，自屬特定範圍內之債務，非概括之最高限額抵押權，自屬有效，……，本件被上訴人於七十八年六月十五日與訴外人馮月鳳簽訂抵押權設定契約書、馮月鳳又於同月十六日簽立連帶保證書，武福公司於七十九年六月十五日邀馮月鳳為連帶保證人，向被上訴人借款四百五十萬元、二百萬元，約定於八十年六月十五日清償等事實，已如前述；馮月鳳為二百萬元本票之共同發票人，依票據法第一百二十一條「本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。」、第五十二條第一項「付款人於承兌後，應負付款之責。」之規定，對於持票人即被上訴人負有票據債務，自應負付款之責，毋庸置疑；至於馮月鳳為借款四百五十萬元之連帶保證人，依前揭最高法院判例意旨，對於被上訴人負有清償原債權本金、利息、遲延利息、違約金保證債務之責任，．．」，足見再審被告於前程序第一、二審中就再審原告主張馮月鳳為連帶保證人，系爭債權因連帶保證書而發生等陳述，均屬有利於再審被告，自無自認或視同自認規定之適用，再審原告誤認上開陳述為不利於再審被告，即非有理由，其據以主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條之規定，亦非有理。至當事人於訴訟上之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎；當事人於審判上所為不利於己之自承（自認）有拘束該當事人之效力，法院自應據為認定事實及裁判之基礎，分別為最高法院二十六年上字第八○五號、十八年上字第二八三六號判例著有明文。惟前程序第一、二審再審被告於訴訟程序進行中，並無自認或視同自認之情事，理由已見前述，則原確定判決自無適用上開二判例之餘地，再審原告主張原確判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之消極不適用法規顯有錯誤之再審事由，殊非有理。又銀行法第五條之二規定：「本法稱授信，謂銀行辦理放款、透支、保證、承兌及其他經中央主管機關指定之業務項目」；民法第七百三十九條規定：「稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人，不履行債務時，由其代負履行責任之契約」，各就保證規定意義及內容並無不同，再審原告主張原確定判決認定武福公司邀馮月鳳為連帶保證人向再審被告借款，馮月鳳之連帶保證與上開銀行法規定保證之意義不同，自非前揭抵押契約效力所及云云，洵屬誤會。此外，最高法院二十二年上字第四二六號判例旨在闡釋債務承擔與保證債務之不同，與原確定判決主在敘明最高限額抵押權效力所及範圍，二者並不相關，自無消極不適用該判例顯有錯誤之再審事由。末者，最高法院七十二年台上字第二四三二號判例：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以登記之內容為準」，查原確定判決既認定系爭抵押權為最高限額抵押權，並經登記，且擔保抵押人過去、現在、將來債務（一定限額內）之履行，則抵押人馮月鳳之保證債務，即為該抵押權效力所及，認事用法，並無違誤，亦與上開判例意旨不相違背，再審原告以原確定判決消極不適用該判例顯有錯誤，自非有據。
四、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由，為不可採，再審之訴為無理由，應予駁回，又再審之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所依附，爰依駁回之。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中華民國九十三年十月五日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十月十一日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。