裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第595號上訴人即被告 廖慧如 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院104年度審訴字第1379號，中華民國105年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度毒偵字第2808號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖慧如前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度少調字第1511號裁定送觀察、勒戒後，於民國88年10月15日執行完畢，並經同法院以88年度少調字第1511號裁定不付審理確定；又因於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經提起公訴及聲請強制戒治，於91年7月23日送強制戒治，並於92年7月22日強制戒治執行完畢，施用毒品罪部分，並經臺灣臺中地方法院以91年度易緝字第379號判決處有期徒刑4月確定。其並於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，多次因施用毒品案件，為法院處刑。最近一次亦因施用毒品案件，於99年8月23日經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第1391號判決分別處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，於100年1月24日經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3524號判決處有期徒刑8月確定，並與前案定應執行有期徒刑
1年9月確定，送監執行後，指揮書執畢日為103年11月10日。另因偽證案件，於101年5月3日經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第710號判處有期徒刑5月確定，並自103年11月11日接續前案之執行，於103年3月3日因縮短刑期假釋付保護管束，甫於104年1月30日因縮刑期滿假釋未經撤銷，而執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，104年7月22日下午2時許，在臺中市○○區○○路3段與河北二街交岔路口，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水稀釋後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年7月19至20日間之某時，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命粉末置於玻璃球內用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年7月22日，在臺中市○○區○○路3段與河北二街交岔路口，經警查獲與廖慧如同行之友人 胡來福 持有毒品，並經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告廖慧如（下稱被告）均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，已據被告於原審及本院審理時，均坦承不諱
；且其於104年7月22日經警採集尿液，送檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市警察局第四分局勘查採證同意書、毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司於104年8月10日出具之報告編號00000000號濫用藥物檢驗報告各1件附卷可稽，足徵被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，均堪以認定。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以88年度少調字第1511號裁定送觀察、勒戒後，於88年10月15日執行完畢，並經同法院以88年度少調字第1511號裁定不付審理確定；又因於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經提起公訴及聲請強制戒治，於91年7月23日送強制戒治，並於92年7月22日強制戒治執行完畢，施用毒品罪部分，並經臺灣臺中地方法院以91年度易緝字第379號判處有期徒刑4月確定；其並於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，復有多次因施用毒品案件為法院處刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。是被告於前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內已有再犯施用毒品罪，其本件施用第一、二級毒品犯行，自應予追訴、處罰。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所明定列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用；是核被告所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第10條第2項之施用第二級毒品罪；被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告曾因施用毒品案件，於99年8月23日經臺灣臺中地方法
院以99年度訴字第1391號判決分別處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，於100年1月24日經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3524號判決處有期徒刑8月確定，並與前案另定應執行有期徒刑1年9月確定，送監執行後，指揮書執畢日為103年11月10日。另因偽證案件，於101年5月3日經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第710號判處有期徒刑5月確定，並自103年11月11日接續前案之執行，於103年3月3日因縮短刑期假釋付保護管束，並於104年1月30日因縮刑期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴駁回理由之說明：㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國中肄業之智識程度、品行、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別就被告所犯第一、二級毒品罪，各量處有期徒刑1年、8月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年6月。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨仍坦承犯行，惟以其犯罪後曾配合檢察官出庭
指證藥頭傅振南，犯後態度良好；且被告身體狀況欠佳，須接受頸椎減壓手術，入獄前亦曾因頸部疾病於中國醫藥大學附設醫院接受頸椎手術，被告犯後深感後悔，亦想戒除毒品，且頸疾已導致頸椎變形，醫師診斷需再作手術治療，請予以從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查原判決以經被告之責任為基礎，已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，就被告所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年、施用第二級毒品罪量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，參酌被告所犯施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑、施用第二級毒品罪，其法定刑則為3年以下有期徒刑，而被告另有累犯應加重事由之適用，則原審分別量處有期徒刑1年、8月，再斟酌被告前已有多次因施用第一、二級毒品為法院處刑之紀錄，則原審所處之刑並無判決太重之情形，且未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，顯無悖於量刑之合理性，核無不當或違法之情形；至於被告上訴意旨另稱其犯罪後有配合檢察官出庭指證藥頭傅振南，犯後態度良好；且其頸部疾病已導致頸椎變形，經醫師診斷需再作手術治療等語，然查案外人傅振南所涉販賣第一級毒品海洛因予被告之犯行，並非因被告供出毒品來源，因而查獲者，有臺灣臺中地方法院
104年度訴字第859號判決在卷可稽，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；又被告現因另案施用毒品罪而在監執行中，指揮書執畢日為106年2月17日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽，被告如確因病急需治療，應向監獄長官請求協助就醫治療；本案縱再予斟被告此部分身體疾病之生活狀況，亦難認有再予減輕其刑之理由，被告執此事由提出上訴，並非可採。此外，被告未再提出其他有利之事證，其上訴均無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王增瑜法官林源森以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，得上訴。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周巧屏中華民國105年5月31日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。