裁判字號：最高法院98年台上字第1657號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六五七號上訴人甲○○選任辯護人 蔡敬文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月二十日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第三五八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與 黃冠彰 （所犯販賣第一級毒品罪，另案經第一審法院判處有期徒刑拾貳年確定）共同於民國九十五年十一月十九日下午四時五分許，在台南縣新營市○○路新民國民小學附近，以新台幣（下同）五百元之價額，販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重０．０四公克）予 施育宗 施用，嗣於同日下午四時四十分許，為警查獲，犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，及為相關從刑之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠卷內並無警方委請施育宗佯向上訴人購買海洛因之資料，上訴人即無依約前往交易之事實，警方違法搜索上訴人之身體所取得之現款五百元及海洛因三包，應無證據能力，上訴人亦未與施育宗有電話聯繫，原判決仍據以論罪，有調查職責未盡及認定事實不依證據之違法。㈡原判決採證違法：①施育宗就其係向上訴人或黃冠彰購買毒品、有無交付五百元，前後供述不一，原審未調查補強證據，以確信其所述為真實，又未究明其於警詢之供述是否符合傳聞法則之例外而具可信性，即予採取；②上訴人僅係受黃冠彰之託，將海洛因交付施育宗，經黃冠彰證述在卷，原判決未為斟酌。㈢原判決認定上訴人販賣海洛因予施育宗僅一次，竟量處有期徒刑十六年，較之黃冠彰多次販賣毒品，經判處有期徒刑十二年確定，實屬過重。㈣原判決理由矛盾：①就警方誘捕上訴人部分，認係施育宗配合警方佯向上訴人購買毒品而查獲上訴人，又謂該次係施育宗撥打黃冠彰之電話，前後不一；②所載警方逮捕上訴人之地點，係台南縣新營市○○路○段○○號前或為同路六０號附近，不盡一致；③記載施育宗於警詢之供述，又載為「調查站」之供述；④將施育宗持用行動電話門號0000000000，載為00000000000或000000000000，均有不符。㈤上訴人於原審係表示：施育宗之警詢供述不具證據能力，僅其與黃冠彰、 許振坤 、 黃建國 經交互詰問並具結之證詞有證據能力，原判決引用該卷內資料，竟謂上訴人同意作為證據，有證據上理由矛盾之違法。㈥上訴人於原審提出施育宗、許振坤、黃冠彰前於更一審有利上訴人之證詞（施育宗供稱：伊係打電話與黃冠彰聯絡及未給上訴人五百元；許振坤供述：警方盤查上訴人，看其身分證，發現其係通緝犯並持有毒品；黃冠彰供述：伊因施育宗毒癮發作，伊託上訴人拿海洛因給施育宗止癮各等語），證明上訴人只是受黃冠彰之託交付毒品予施育宗，警方非法盤查上訴人並非法逮捕，所查扣現款五百元及海洛因三包均無證據能力，原判決未說明不採之理由，有不載理由之違法等語。惟查：㈠、原判決認定上訴人販賣海洛因予施育宗之犯行，所憑施育宗之指證，有施育宗甫向上訴人購得即為警查獲並扣案之海洛因一小包、上訴人販賣毒品所得現款五百元及卷附行動電話通聯紀錄（顯示案發當日即九十五年十一月十九日下午，施育宗持用之0000000000門號行動電話，與黃冠彰持用之0000000000門號行動電話間有多次連絡，而黃冠彰持用之上述門號行動電話，亦有撥打上訴人所使用0000000000門號行動電話之情事）等證據資料可佐，並非無其他證據可資補強。原判決並綜合警員許振坤等供述查緝之經過；及依上訴人、黃冠彰之所供，本件警方自施育宗身上查扣之海洛因一小包，確係上訴人依黃冠彰之指示而交付施育宗無訛；施育宗嗣於原審證稱未交付五百元予上訴人，黃冠彰亦稱不知上訴人有無販賣毒品各等語，均與前揭卷證不符，要係附和或迴護上訴人之詞，均無可採；且於理由壹、第一項說明施育宗上開警詢之供述均係出於其任意，並無誘導等違法取供情事，其「調查站」（應係警詢之誤載）中之供述為證明上訴人犯罪事實存否所必要，足認施育宗於警詢中之陳述具有較可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要，其警詢之陳述，得作為證據各等情，俱予說明論證、指駁綦詳。對施育宗於警詢指證上訴人販賣海洛因之犯行，有上揭各項證據資料可為佐憑，堪認真實，經說明其具證據能力之依據及理由，採證自無不合。至原判決理由壹、第四項說明：「除『前述證據』外，本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞，關於證據能力，經提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示同意作為證據」等語，其所載上訴人及其辯護人均表示同意作為證據部分，並不及於上揭施育宗之警詢時供述，此與上訴人及其選任辯護人於原審係主張施育宗之警詢供述不具證據能力，不相齟齬，亦無上訴意旨所指理由論斷與卷內訴訟資料不符之情形。㈡、警方係於查獲上訴人與黃冠彰販賣毒品予施育宗後，由施育宗同意配合打電話予黃冠彰佯為購買毒品，以伺機查緝販賣毒品予施育宗之人，嗣見上訴人前來，經予盤查而查獲上訴人等情，有施育宗及警員許振坤之證述可稽。則警方為查獲出售毒品予施育宗之人，藉施育宗以電話與對方聯絡佯欲購買毒品，嗣見上訴人依約前來，自屬有相當理由足認上訴人係前來欲與施育宗交易毒品之人，而予以盤查；且其所為盤查，當僅在釐清上訴人是否即為上開警方查緝之對象，又無逾越必要程度之情形，要屬警方調查犯罪手段之適法運用；則警方嗣經發現上訴人係通緝犯，又為持有毒品之現行犯，乃予以逮捕，並扣押身上攜帶之毒品及販賣毒品所得款項，核與刑事訴訟法第八十七條第一項、第八十八條第一項、第一百三十條、第一百三十三條第一項之規定尚無違背，即難認係違法取得證據。原判決基此，併以警方查獲上訴人之過程，並無逾越比例原則或侵犯法律保障基本權之情事，認該取得之證據資料有證據能力，得為判決之基礎，自不能指為採證違誤。至於警方事後誘捕上訴人部分，究係施育宗另為配合警方而佯向上訴人購買毒品，抑或施育宗撥打黃冠彰之電話，原判決前後記載不一，然與上訴人於被誘捕前，已與黃冠彰共同販賣海洛因予施育宗之本件犯罪事實之認定無涉，不得執為適法之第三審上訴理由。㈢、施育宗持用行動電話門號為0000000000，有卷內施育宗之供述及通聯紀錄可稽，原判決載為00000000000或000000000000，及記載施育宗之警詢供述為「調查站」之供述，均僅為誤寫，並不影響判決本旨；另警方逮捕上訴人之正確地址為何，縱有記載不盡一致，亦無關上訴人販賣毒品犯罪事實之認定。均與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈣、原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事；且黃冠彰對其所犯販賣第一級毒品之犯行自白不諱，法院乃併以其犯罪後之態度等情狀而量處有期徒刑十二年，有台灣台南地方法院九十六年度訴字第二八０號刑事判決在卷可稽，相較於上訴人在偵、審中則一再否認犯行，二人犯罪後態度等情狀已有所不同，量刑條件自非無差異。上訴意旨僅以原判決對其量處之刑度較重，謂為量刑過重，洵有誤會。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十一日
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