最高法院98年度台上字第1654號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第1654號刑事判決

裁判日期：民國98年03月26日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六五四號上訴人甲○○選任辯護人 杜英達 律師
謝啟明 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月九日第二審判決（九十五年度上訴字第一九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○自民國九十二年六月底起，在桃園縣中壢市舊遠東百貨公司附近（門牌號碼不詳），經營無店名應召站，與其僱用之 柏文海 （另案判刑確定），及桃園地區汽車旅館、賓館之成年不詳姓名年籍服務生，共同基於媒介性交易之犯意聯絡，由柏文海擔任司機（俗稱 馬伕 ），載送上訴人僱用之大陸女子 吳麗清 、 尤小玲 及另兩名不詳姓名年籍成年大陸女子，前往與男客從事性交易，而從中收取金錢以為牟利，迄同年八月五日凌晨為警查獲，犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判仍論上訴人以共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪，處有期徒刑壹年拾月，及為相關沒收之宣告。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決有適用法則不當之違法：①證人吳麗清、尤小玲之檢察官訊問筆錄，除九十三年九月一日外，均未經具結，不得作為證據，原判決仍引為論斷事實之依據。②原判決認修正前刑法第二百三十一條第二項之常業犯規定係較有利於上訴人，而捨裁判時法，依較輕之行為時法論處，即「捨新從輕」，違反修正後刑法第二條第一項係採「從舊從輕」之規定。㈡、門號0000000000號行動電話係 毛偉明 申請使用，毛偉明並於原審證稱未借給上訴人使用，另證人 蘇銘弘 亦證稱該門號行動電話係其使用，未借給上訴人使用云云，原判決僅以蘇銘弘係上訴人之胞兄至親，證詞難免偏頗而不予採信，有理由不備之違法等語。惟查：㈠、原判決認定上訴人有本件媒介女子與人性交易以營利之犯行，係以柏文海係受上訴人僱用，在上訴人經營之應召站擔任司機，依上訴人之指示載送大陸籍之吳麗清、尤小玲及另兩名不詳姓名成年女子前往與男客性交易，得款交付上訴人之事實，業據柏文海於第一審交互詰問時證述綦詳，復經吳麗清、尤小玲於九十三年九月一日檢察官訊問時指認上訴人之照片，陳稱：上訴人即係其等所稱該應召站之負責人「 阿慶 」等語無訛，並有警方查獲時當場起獲上訴人與柏文海所有供從事媒介性交易所用門號0000000000、0000000000號行動電話二支（NOKIA廠牌8310型＜白色＞、NOKIA廠牌8210型＜黑色＞）、柏文海所有供記錄代收性交易所得帳冊一本、帳冊記事本三張、性交易所得新台幣（下同）五萬零五百元扣案，及有桃園縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐，復參以柏文海因本件犯行經判刑確定，於九十四年五月間進入台灣桃園監獄服刑期間，上訴人恐柏文海供出對其不利情節，乃對柏文海及其母 柏楊瓊玉 施以脅迫、利誘，要柏楊瓊玉利用探監機會，傳話給柏文海於法院審理時出庭作證，不要供出上訴人，否則上訴人有認識監獄人員要柏文海在監獄不好過，上訴人並先後給付柏楊瓊玉五萬元及一萬二千元，另又透過該監獄管理員 許順榮 傳話給柏文海，要柏文海不要供述對其不利情節等情事，分別有柏楊瓊玉、許順榮之證詞可稽各等情，為其認定之主要依據。是雖原判決引用台灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五四八號卷內，吳麗清、尤小玲於九十二年九月四日檢察官訊問時未經命具結之證詞，並未說明其何以具證據能力之依據及理由，徵諸刑事訴訟法第一百五十八條之三：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之規定，難謂採證並無瑕疵，然除去該部分證據，依上述其餘證據資料，就上訴人妨害風化之犯罪事實，仍應為同一之認定，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，000年0月0日生效施行，其第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即採從舊從輕主義。且依刑法第二條第一項為新舊法之比較適用時，除應就行為時法、中間法及裁判時法一併予以比較，而適用最有利於行為人之法律處斷之外，其為比較何者為有利於行為人，並應就與罪刑有關之主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等一切情形，全部加以比較，依綜合判斷之結果，適用裁判時法、中間法或行為時法中個別有利之條文，始能符合法律修正及上開條項所定原則從舊、例外從輕之旨。又此次修正，將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。原判決以本件上訴人之上開犯行，經檢察官以常業犯起訴，經審理結果，亦認為構成常業犯，雖修正後刑法刪除第二百三十一條常業犯之規定，但酌以行為當時常業犯之法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，認為上訴人之多次妨害風化犯行，應適用較輕之行為時法即修正前刑法第二百三十一條第二項之常業犯等情，揆諸上揭說明，即無不合。上訴意旨指原判決此部分適用法則不當，尚有誤會。㈢、原判決依柏文海之證詞（平時係打0000000000門號行動電話與其老闆即上訴人聯絡）、卷附行動電話通聯紀錄(顯示0000000000門號行動電話於案發期間，與吳麗清所使用0000000000門號、尤小玲所使用0000000000門號及上訴人所使用0000000000門號行動電話均有密集聯絡），而就蘇銘弘於原審證稱該0000000000門號手機為其使用，未借予上訴人等語，以該證人為上訴人之胞兄，誼屬至親，其證詞不免偏頗，且其所述未曾以上開電話與吳麗清、尤小玲通話，亦與上揭事實不合，乃認其所述無非係迴護上訴人之詞，不足採信等情，經詳述論駁之依據及理由，自難認違誤。至證人毛偉明於原審證稱上開門號行動電話係伊朋友「 蘇明宏 」在使用，伊不認識上訴人云云，亦與前揭卷內證據資料不符，依原判決論斷之意旨，仍屬無可憑信，是原判決縱未加斟酌及說明不可採之理由，並不影響於判決結果，上訴意旨指原判決此部分為理由不備，亦無可取。經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十一日
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