裁判字號：最高法院98年台上字第1643號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六四三號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度選上訴字第一一Ｏ七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度選偵字第七號、偵緝字第七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，累犯，量處有期徒刑五年，褫奪公權五年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明其所憑證據及認定之理由，對於上訴人之辯解，如何不足以採信，亦一一詳加指駁及說明；俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：㈠、檢察官以證人身分訊問余林秀雪之筆錄記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」。然證人余林秀雪教育程度為國小肄業，並不識字，應無法朗讀結文，足徵本件偵訊顯未踐行結文之朗讀，依法該偵訊筆錄應無證據能力，原判決採為不利於上訴人之認定，自有未當。㈡、余林秀雪於警詢指認上訴人照片時，警員固提出四位林內鄉代表之照片供其指認，但其相片內均載有姓名、學歷，另就上訴人之相片復特別予以放大，嫌有以誘導及暗示方式供其指認，有悖指認之正當程序法則。㈢、余林秀雪係交付賄款者之對向犯，其自白並無證據能力，且檢察官之偵查程序未使上訴人與余林秀雪對質，於法併有未合。㈣、上訴人雖未通過測謊，但本件測謊之相關題目係檢察官所設定，非鑑測員自行擬定，且該鑑測報告僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，原判決採為判斷依據，殊有未當。況事發當日上午，上訴人有拜票行程，依其行程及路徑，上訴人應無可能前往余林秀雪住處行賄買票，原判決對其不在場之辯詞未予採取，同有理由欠備之違失云云。
惟查證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。又刑事訴訟法第一百八十九條第二項前段規定「結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義」，旨在使證人明瞭結文內容之意義，俾能督促其確實遵照結文內容所載（即當據實陳述，決無匿、飾、增、減），以達誠實作證之目的。卷查余林秀雪於偵查中係以證人身分具結為證，且檢察官於其作證前除依刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十三條規定告知得拒絕證言外，並於其表達願意為證之意思表示後，告知其具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，有台灣雲林地方法院檢察署民國九十七年一月五日關於余林秀雪之訊問筆錄存卷足憑（見選偵字第七號卷第二一、二二頁）。再余林秀雪於第一審法院審理中以證人地位到庭為證，亦經審判長告知其具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結在卷，有第一審法院九十七年八月六日審判筆錄可稽（見一審卷第一一九頁背面）。上訴人及其第一、二審之辯護人均未就余林秀雪是否具有朗讀結文之能力提出爭執，於上訴法律審之本院後，始主張余林秀雪應無法朗讀結文，而爭執其偵查中證言之證據能力，已有可議。況檢察官既已於余林秀雪具結前告知具結之義務及偽證之處罰，提醒其應誠實陳述，其效果與命證人朗讀結文無異，縱令上訴意旨所指余林秀雪實際無法朗讀結文乙節非虛，但檢察官既已提醒其應誠實為證及告知偽證之法律效果，仍無礙於其陳述之自由及權利之維護，亦不影響於其證言之憑信性，上訴意旨㈠所為指摘，要難謂為適法之第三審上訴理由。又刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，固不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認；但若被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供為指認。依卷附資料，余林秀雪在其子 余林豐 陪同在場之情形下，於警詢即供稱係上訴人至其住處交付新台幣（下同）一千五百元賄款向其買票，並告以每票五百元，其家中三票共計一千五百元，及上訴人為鄉民代表，故其認識等情（見選偵字第七號卷第七頁）；而上訴人於第一審法院亦坦承認識余林秀雪等語（見一審卷第十二頁）。觀諸卷附警員提供余林秀雪指認之相片四張雖均載有姓名，然該四張相片大小相當，有供指認相片影本及第一審法院勘驗余林秀雪警詢筆錄譯文足資佐憑（見選偵字第七號卷第十頁、一審卷第一三三至一三五頁）。則上訴人與余林秀雪原已熟識，查獲之初，雖以包括上訴人在內均載有姓名之照片四張供余林秀雪指認，並無誤認之虞，上開指認程序之踐行，難謂於法有違。上訴意旨㈡以余林秀雪之指認不合程序，而予指摘，亦難謂為適法。再上訴人及其第一審之選任辯護人就本件判決所引用之余林秀雪於檢察官前供述之傳聞證據，就其證據能力未表異議，有第一審準備程序筆錄在卷可憑（見一審卷第三八頁背面），原審審酌其審判外之陳述作成情況，均係出於任意性供述，並已於交互詰問程序中，賦予上訴人對質詰問之機會，且上開傳聞證據作成形式，亦無瑕疵，與待證事實，復有關聯性認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定認有證據能力，原判決於實體審認前已加論斷及說明，經查於法並無不合，自不能指為違法。而測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證，上訴人未能通過測謊，固尚無從據以推測其確有本案之犯罪行為。然原判決已於理由內說明除依憑余林秀雪警詢、偵查之證詞外，並佐以第七屆立法委員選舉雲林縣第三九０投票所選舉人名冊，中華電信資料查詢表、遠傳電信股份有限公司客戶資料查詢、扣案一千五百元賄款、余林秀雪指認過程及上訴人測謊結果等證據資料，參互勾稽判斷，為上訴人本件犯行之論斷，並非單憑該測謊鑑定書為判決之基礎，且上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，難謂於判決有所影響，上訴意旨㈢、㈣所指，仍不得為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使或原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就單純事實漫為爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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