裁判字號：最高法院98年台上字第1617號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六一七號上訴人甲○○選任辯護人 施吉安 律師上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三三四號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二七二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年六、七月滯留中國大陸期間，與 陳水文 、 梁開都 、 何秋香 （以上三人均經判處罪刑確定）及綽號「 阿全 」之年籍姓名不詳成年男子，共同基於自大陸地區走私、非法輸入台灣地區及意圖營利販賣甲基安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，上訴人與陳水文等議定：㈠由上訴人以每公斤新台幣（下同）九萬元之價格販售安非他命予陳水文、梁開都、何秋香；㈡陳水文、梁開都、何秋香自大陸地區運送向上訴人所購之安非他命來台之同時，亦為上訴人自大陸地區走私、輸入安非他命來台，交予上訴人之同夥「阿全」。旋於：㈠八十四年九月底，由梁開都駕駛「見福財號」漁船，偕同陳水文，自澎湖進入大陸福建省紹安漁港，與上訴人接觸後約一星期，再將船開至大陸東山島附近，由陳水文獨自上岸，給付上訴人款項之後約三、四天，上訴人即交予梁開都、陳水文安非他命十八公斤。梁開都、陳水文隨於八十四年十月間某晚駛返高雄縣中芸港附近外海，並將該安非他命運至屏東縣新園鄉高屏溪雙園大橋下河堤邊，其中十二點五公斤依約交予「阿全」，剩餘五點五公斤係彼等所購得，則由陳水文騎機車載至屏東縣○○鄉○○路二九九之三一號何秋香漁塭屋內冰箱藏置。㈡八十五年二月初，梁開都單獨駕駛「見福財號」漁船，自澎湖進入大陸東山島沿海，取得上訴人所交付之安非他命二十二公斤後，駛回屏東縣東港外海，經陳水文接運至上述雙園大橋堤防邊，其中十公斤亦依約交予「阿全」，剩餘十二公斤係梁開都等所販入者，亦由陳水文騎機車載至何秋香上開魚塭屋內藏置。㈢八十五年四月間，梁開都、何秋香又以九十萬元向上訴人購買安非他命十公斤（此次陳水文因與梁開都等拆夥而未參與），由何秋香先行匯款予上訴人，並由梁開都於八十五年五月二日駕駛「見福財號」漁船，擬前往大陸地區載運該十公斤安非他命，同時一併私運上訴人所託運之另八十公斤安非他命來台。因警方專案小組長期監控而查獲何秋香，並扣得上述㈠㈡梁開都等向上訴人購買輸入之安非他命其中二十一包總重三千六百九十三點七五公克（驗餘重三千六百九十三點七一公克），何秋香經羈押而無人與上訴人聯絡，加以該漁船機件故障，梁開都乃中途折返屏東縣東港而未遂，嗣經警在梁開都所騎機車及住處扣得安非他命各二包，驗後合計淨重四百七十四點四四公克等情。因而撤銷第一審之科刑判決，比較新舊法之規定，改判依連續犯、想像競合犯、牽連犯之例，從一重論處上訴人共同連續非法輸入化學合成麻醉藥品罪刑，業已敘明係依憑：㈠陳水文於警詢及審判、梁開都及何秋香於警詢及偵查中，各自所為互核相符之供述；㈡扣案經鑑驗無訛之各該安非他命及卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書；㈢何秋香以 陳臣 在（業經判處罪刑確定）名義匯款七十萬元及二十萬元，至上訴人所指定之億隆五金股份有限公司在台南市第六信用合作社帳戶內，以支付上述㈢購買安非他命價金，有該信用合作社函附該公司開戶資料及存款明細在卷可稽，上訴人亦坦承該匯款之事實等項證據資料，為認定事實之依據，並詳述得心證之理由。對於上訴人否認犯罪，以伊與陳水文有金錢糾紛，故陳水文、梁開都、何秋香約好事發時推由伊承擔責任，該九十萬元匯款係何秋香委託伊在大陸地區購買漁獲之訂金云云為辯，及梁開都、何秋香嗣於原審所為附和上訴人之詞，認均不足採信，亦依陳水文之供述、卷附上訴人於八十九年三月四日致陳水文之妻 劉美秀 之信件及查證所得心證，加以指駁說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨則以：㈠原判決認定陳水文、梁開都、何秋香之警詢筆錄有證據能力，有違反傳聞法則及誤用刑事訴訟法第一百五十九條之三之適用法則不當之違法。㈡原判決認定上訴人與陳水文、何秋香議定安非他命售價每公斤九萬元，已先後二次各販售十八公斤、二十二公斤，且貨款均由陳水文、梁開都、何秋香共同出資匯至上訴人指定之台灣地區金融機關帳戶等情，但除何秋香曾匯款九十萬元至上訴人帳戶外，並無其他匯款記載，且據陳水文於原審證述曾交付一百六十萬元予上訴人，原判決就此未加認定究竟梁開都等給付上訴人若干價金，有理由矛盾及不備之違法。㈢上訴人於八十五年四、五月間之犯罪事實部分，既與梁開都、何秋香鳩資合運，應為既遂，原判決認屬未遂，亦有適用法則不當之違誤。又依原判決之事實認定，梁開都尚在私運之預備階段，未有著手行為，應無未遂可言，原判決亦有理由矛盾之違法。㈣販賣及運輸麻醉藥品之犯罪構成要件不同，買賣成交之地，不必確為貨品之啟運地，原判決未釐清並明確認定上訴人買賣或啟運安非他命之地點，泛指「大陸地區」，有率斷之嫌。㈤陳水文、梁開都、何秋香既向上訴人購買安非他命，何以又願為上訴人及「阿全」走私輸入安非他命來台，並任由「阿全」取走其中逾半數之安非他命？其不合情理，原因及實情如何？上訴人究竟如何透過「阿全」在台居間處理一切？原判決並未說明，理由有所矛盾及不備。㈥「阿全」之音訊沓然，成為漏網大魚，是否確有其人？其與上訴人之關係如何？有無與上訴人朋分所得利益？原判決未加論敘，自有理由不備之違誤。㈦扣案在何秋香漁塭屋內查獲之安非他命，不能證明確係陳水文、梁開都自大陸地區私運來台者，即不能推定上訴人有本件犯行，且上訴人並無綽號「白目仔」，亦不能依陳水文、梁開都、何秋香之指證，遽行認定等語。惟查：㈠原判決業已扼要說明陳水文、梁開都、何秋香之警詢供述，與審判中所述不符部分，何以具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，上訴意旨㈠所為指摘顯有誤會。㈡原判決既認定上訴人與陳水文等業已議定買賣安非他命之價格，並依約交付安非他命二次，其中第一次係由陳水文給付上訴人款項，第二次未載明如何付款，第三次則由何秋香依約匯款，惟尚未交付安非他命即經查獲。該第二次縱未載明付款情形，仍無礙於本件犯罪之成立。至原判決第二頁有關「因而由梁開都、何秋香、陳水文共同出資匯予甲○○指定之台灣地區金融機關帳戶」記載，顯屬籠統，惟於原判決主旨及全案情節不生影響，自不能執以指摘，資為適當之第三審上訴理由。㈢有罪判決事實欄有關犯罪地點之記載，旨在辨別犯罪之個別性。依原判決所載上訴人與陳水文等議定販售安非他命，並在大陸地區交付安非他命，由陳水文等走私、非法輸入台灣地區之情以觀，已達於可得確定各該犯罪之程度，顯無礙於犯罪個別性之辨別，自不生違背法令之問題，更不得執為第三審上訴之適法理由。㈣事實審法院對於無調查可能之證據未加調查，既非調查職責未盡之屬，就此未於判決理由內加以論敘說明，即無理由不備可言。綽號「阿全」者之年籍及真實姓名不詳，為陳水文所是認，自無傳訊調查可能，然並不影響原審綜合全部卷證資料所為之事實判斷，即無解於上訴人本件犯罪之成立。上訴意旨有關「阿全」事項之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決理由業已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，重為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十日
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