裁判字號：最高法院98年台上字第1629號刑事判決
裁判日期：民國98年03月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一六二九號上訴人甲○○（原名 郭長仁 ）選任辯護人 陳慶瑞 律師
郭士功 律師 周志安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一二五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一八六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反毒品危害防制條例部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即違反毒品危害防制條例之販賣第三級毒品）部分本件原判決此部分以上訴人甲○○（原名郭長仁）係桃園縣八德市○○路「平安藥師藥局」（下稱平安藥局）之實際負責人，明知己身不具有藥師資格，且未經主管機關核准販售含氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）之藥物，亦明知該物亦係屬管制類之第三級毒品，不得販賣，竟自民國九十一年二月間起，基於意圖營利之概括犯意，向綽號「 王仔 」之成年男子，以每顆新台幣（下同）十元不等之價格，販入含氟硝西泮之藥錠，再以每三顆一百元之價格，連續出售予不特定之人。嗣於同年十月八日，經警在上揭藥局抽屜內搜扣得該「FM2」三大罐共二九五０顆等情。
因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以連續販賣第三級毒品罪（處有期徒刑五年二月）。固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其事實之記載及理由之說明，必須相互適合，方為合法，倘事實認定與理由說明不相一致，或理由說明前後矛盾，即有判決理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決事實欄載為上訴人以每顆十元不等之價格販入含FM2之藥錠（見原判決第一頁倒數第二、三行），理由內則先謂：進價一顆十元，及一顆賣我十元（見原判決第四頁第四及十九行），復稱：一瓶一千顆，單價七千元（見原判決第五頁倒數第五及七行），並未完全一致，不無判決理由矛盾之違失。㈡、與待證事實有關之證據雖經調查，倘尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，難謂無證據調查職責未盡之違法。扣案之含FM2成分藥錠，每顆重量０．二公克，所含FM2純度為百分之０．八（見偵查卷第七十二頁鑑驗通知書），似乎含量極微，上訴人堅稱自己將之作為安眠藥或鎮靜劑施用（同上卷第三十三頁背面、第四十四頁正面；聲羈卷第八頁正、背面；第一審卷第十一頁、第十二頁、第一二七頁、第一九三頁），更直謂在遭警查獲當天，亦有服用（見第一審卷第七十頁），然則上訴人之尿液經採驗結果，似未發現任何毒品陽性反應（同上卷第一六四頁），倘若無訛，是否意謂該藥錠所含FM2成分微不足道，以致無法驗出？行政院衛生署管制藥品管理局九十三年九月二十三日管檢字第０九三０００九一一九號函固謂：FM2屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，亦屬管制藥品管理條例所列管之第三級管制藥品，經該署核准上市含FM2之劑型有錠劑、注射劑及膠囊劑（三種），上述劑型中每單位含有FM2一公絲或二公絲，（即）於一般藥局無法直接購得，（而）合法醫藥機構業者為正當醫療目的，經營使用FM2製劑，應依藥事法規定取得藥品許可證，並依管制藥品管理條例規定經營使用（如〈係〉醫師，〈仍〉需領有管制藥品使用執照，並開立專用處方箋），倘未依上述規定辦理，且涉及非法流用，不論其含量若干，則屬毒品危害防制條例所稱之毒品等語（同上卷第一一五、一一六頁），但扣案之藥錠「每一顆」，是否即係上揭函所謂之「每單位」？該藥錠所含FM2成分，是否已達函內所述之管制標準？攸關上訴人是否成立本罪，事實猶有欠明。況上訴人請求傳喚 黃惠娟 、 朱明政 ，欲行證明上訴人係以鎮定劑名目販售給睡眠不良之該二人（見原審卷第三十三頁），果若屬實，似於上訴人之利益有重大關係，原審未加詳查，不無證據調查職責未盡之違誤。㈢、事實之認定，雖屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但應受客觀存在之經驗法則與論理法則所支配，否則難認適法，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又販賣毒品罪之成立，除行為人須有充足該罪所定客觀之特別構成要件行為之事實外，仍須具有一般犯罪構成要件之主觀故意。若行為人不知其所販售者係毒品，即欠缺犯罪之故意，如乏過失犯之處罰規定，自無令負刑責之餘地。據卷附「FM2相關說明資料」記載，該物係「作用於中樞神經系統，具鎮靜、安眠、麻醉及肌肉鬆弛等作用」（見偵查卷第七十三頁），上揭扣案錠型物所含FM2成分似微，上訴人堅稱為安眠藥或鎮靜劑，業如前述，原判決認定其售價為「每三顆一百元」（見原判決第一頁倒數第一、二行），果若無訛，是否與毒品交易價高利厚，且毋須限制每次購買數量之經驗法則、論理法則相符？原審未詳加審酌，並於理由內予以說明，遽論以販賣毒品重罪，自難昭折服，應認有判決理由欠備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。而上訴人行為後，刑法已修正刪除連續犯之規定，倘仍認定其成立犯罪，應注意比較新、舊法之適用，附此指明。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人此部分上訴意旨略稱：伊所販售之「威而鋼」，經送美國正牌廠商檢驗結果，高達百分之九十七之相符程度，顯見上訴人所言係向「水貨盤商」 陳洛華 購進、轉賣，並無明知偽藥而販賣之犯罪故意，當信而有徵，原審遽行論罪，其認事用法自有違誤云云。惟查：證據之取捨及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即無違法可言，不容當事人任憑己意，指摘為違法，而資為合法上訴第三審之理由。原判決此部分係依憑上訴人坦承販賣「威而鋼」之部分自白；買進該藥之估價單；證人即該藥正牌公司人員 曹永源 指述上訴人所出售者非屬真品之證言；原廠檢出確屬偽藥之鑑定報告；扣案色澤、刻痕、字體及重量有別於真品之偽品「威而鋼」藥；復參以上訴人係藥局實際負責人，從事藥物買賣已久，具有辨識真、偽藥品能力，「威而鋼」既非罕見藥物，素著聲譽，卻以遠低於平均售價之價格進貨等情況證據，乃認定上訴人有其事實欄所載之販賣偽藥犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以（行為時法）連續明知為偽藥而販賣罪。對於上訴人僅承認購進「威而鋼」，而矢口否認犯罪，所為伊係向自稱「陳洛華」之男子進貨， 陳男 告以係從美國帶回之「水貨」，故價格較便宜，實不知屬偽藥，亦未出售他人云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，並依卷內證據資料詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，核無違背經驗法則或論理法則。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，任意指摘原審採證認事職權合法之行使為違誤，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決認上訴人另想像競合犯行為時商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，其得上訴之販賣偽藥罪部分上訴既不合法，此輕罪部分即無從併為實體上審理，同應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月二十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月三十一日
Ａ