裁判字號：臺灣南投地方法院97年訴字第1030號刑事判決
裁判日期：民國98年04月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣南投地方法院刑事判決97年度訴字第1030號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人呂秀梅律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第693號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹把（槍枝管制編號：00000000叁肆）沒收。
犯罪事實
一、乙○○明知未經許可不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍或具有殺傷力之子彈，竟於民國96年7月間某日晚上，與其友人甲○○（業經本院另案審結）一同前往南投縣竹山鎮中心崙山區打獵時，與甲○○共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈之犯意聯絡，輪流持甲○○所製造之可發射子彈且具有殺傷力之土造長槍1枝（扣案後槍枝管制編號：0000000000，下稱系 爭土 造長槍），分別擊發具有殺傷力之非制式子彈各1顆射擊飛鼠，而共同未經許可，同時持有系 爭土造 長槍1把及具有殺傷力之非制式子彈2顆，迨打獵結束後，甲○○即將系爭土造長槍帶回，自行保管。嗣於97年1月28日，為警查獲甲○○持有系爭土造長槍1把，始經警循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦分別定有明文。且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，承辦甲○○製造槍枝乙案之南投縣政府警察局，於偵查之前階段，將查扣之土造長槍及子彈送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此出具之槍彈鑑定書，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，自屬刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，且該鑑定書內已具體載明鑑定經過及其結果，已符合鑑定報告書之法定記載要件，具有證據能力，合先敘明。
二、被告乙○○於96年7月間某日與甲○○一同前往竹山鎮中心崙山區打獵，並與甲○○分別持甲○○所有之系爭土造長槍各擊發1顆子彈之事實，業據證人即共犯甲○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷第47～52頁），被告亦於偵訊及本院審理時自承有與證人甲○○於前揭時、地一同持甲○○所有之土造長槍及子彈打獵，並擊發1顆子彈等語明確（見偵字卷第66、75頁、本院卷第19、55、57頁），互核大致相符，復有系爭土造長槍之照片1幀在卷可稽（見偵字卷第21頁下方）。證人甲○○並於本院審理時結證稱：我與被告去打獵時所持用之槍枝係偵卷第25頁下方照片中之第四枝槍，我於警詢時有指認，因為該照片中之槍枝都是我製作的，所以我能辨識各把槍枝之不同，我與被告當時所攜帶的是土造霰彈，與後來為警於97年1月28日查獲的非制式子彈相同等語明確（見本院卷第48、52頁）；且扣案系爭土造長槍1枝及證人甲○○於97年1月28日為警查獲時另經警扣得之非制式子彈114顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力。送鑑霰彈114顆，認均係非制式子彈，由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成，採樣38顆試射：37顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力，有該局97年2月20日刑鑑字第0970018271號槍彈鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第84～94頁）。參酌前開鑑定意見及證人甲○○上開證述，被告與證人甲○○於前揭時、地一同打獵時既已持系爭土造長槍擊發與甲○○於97年1月28日為警查獲時所扣得之非制式子彈相同之子彈2顆，可見系爭土造長槍於前揭時間之擊發功能正常，可擊發以口徑12GAUGE制式霰彈換裝之非制式子彈，具有殺傷力，且斯時其與被告所擊發之由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成之非制式子彈2顆，亦均可擊發，自亦均具有殺傷力無訛。
三、至被告於本院審理時雖辯稱伊於96年7月間並不知持有槍枝係屬違法，並曾詢問甲○○該槍枝有無問題，伊係後來到刑警隊時才知該行為違法云云，惟被告於警詢時業已自承其並不具原住民身分，亦未持有槍械執照，且知悉非法製造、持有槍械是違法行為等語明確（見偵字卷第10、14～15頁），足認其辯稱不知違法云云，無非臨訟委卸之詞，無足採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告與甲○○就於前揭時、地未經許可持有具殺傷力之土造長槍及具有殺傷力之子彈之犯行，有行為分擔及犯意聯絡，均為共同正犯，起訴意旨漏未論及被告與甲○○為共同正犯，應予補充。被告以一持有行為同時未經許可而持有具殺傷力之土造長槍及具殺傷之非制式子彈而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有槍枝罪處斷。又被告僅在與甲○○於前揭時、地一同打獵時與甲○○共同持有系爭土造長槍及非制式子彈，持有期間甚為短暫，亦未用以犯案，並未造成實害，且依該土造長槍之構造觀之，該槍枝長度較長，攜帶使用俱有不便，其對社會治安之侵害性顯然較為輕微，若以所犯本案最輕法定刑期有期徒刑3年相較，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情，本院因認被告犯罪情狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告未經許可持有土造長槍，對社會治安具有潛在威脅性，所為固不足取，惟其素行尚可，且並未持以犯其他犯罪之用，對社會所生危害尚屬輕微，及其犯後未能完全坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另被告於前揭時、地與甲○○打獵時所擊發之非制式子彈2顆，因業經擊發，已不具子彈外形，而非違禁物，所餘彈頭及彈殼亦非供犯罪所用之物，核與沒收規定不牟，自不得諭知沒收，併予敘明。
五、公訴意旨另以被告自前開論罪部分之犯行後，至97年1月底某日止，持有甲○○製造之系爭土造長槍1枝、子彈數發（數量、型號不詳），並多次與甲○○至竹山鎮籐湖山區打獵，亦犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造長槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌等語。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院40年台上字第86號著有判例可資參照。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
（二）公訴意旨所指被告於前開論罪部分之犯行後至97年1月底某日止另犯持有系爭土造長槍1枝、子彈數發之犯行，乃以被告於警、偵訊中之供述、槍彈鑑定書及扣案系爭土造長槍為其論據。然觀諸被告於警詢及偵訊時之供述，僅自承曾於96年7月間某日及97年1月23日與甲○○一同至竹山鎮中心崙及籐湖山區打獵，並於偵訊時供稱其僅打過1發子彈，7月之前好像沒有打過子彈，97年1月20幾日去打獵
1次，但沒有打，因為在下雨等語（見偵字卷第66頁），並未曾陳稱被告於96年7月間某日與甲○○一同打獵而持槍擊發子彈後，復有持有系爭土造長槍及子彈之犯行。且卷附槍彈證明書及扣案系爭土造長槍，僅足以證明系爭土造長槍之存在及其殺傷力，亦不足用以證明被告持有系爭土造長槍或子彈之實際時間或次數。又證人甲○○於本院審理中證稱，其於96年7月間某日與被告一同打獵完後，系爭土造長槍係由其帶回，並未交由被告保管等語明確， 益徵 被告於96年7月間某日與證人甲○○一同持有槍、彈打獵後，並未繼續持有系爭土造長槍或子彈。至被告與證人甲○○雖均供承曾於97年1月23日晚間再度前往竹山鎮山區打獵， 惟渠 2人均否認該次打獵時曾持有系爭土造長槍擊發子彈，並自警詢、偵訊及本院審理時均供稱該次因下雨而未打獵等語不移，自難遽認被告於97年1月23日晚間曾持有系爭土造長槍或子彈。
（三）揆諸前開法律規定及最高法院判例意旨，公訴人所提出之證據尚不足以證明被告涉有此部分犯行。此外，亦未發現相當之證據可認被告確有公訴人所指被告此部分之犯行，惟公訴意旨乃認被告自前揭論罪科刑之非法持有槍、彈之時間（即96年7月間某日）起至97年1月底某日止，以1行為持有具有殺傷力之土造長槍及子彈，即認為被告此部分犯行與前揭論罪科刑之部分為同一繼續行為之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官廖秀晏到庭執行職務。
中華民國98年4月16日
刑事第三庭審判長法官高思大
法官古瑞君法官李宜娟以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國98年4月16日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。