臺灣士林地方法院96年度訴字第459號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第459號刑事判決

裁判日期：民國96年08月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決96年度訴字第459號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3907號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案販賣所得之SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）壹支沒收，販賣所得如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與甲○○為普通朋友關係，二人均有施用第2級毒品安非他命之習慣，乙○○並自不詳友人處無償取得2包總重約0.8公克之安非他命。於民國（下同）96年3月19日凌晨（起訴事實誤載為18日），乙○○在台北縣三重市友人住處適遇甲○○，乙○○因其行動電話故障無法使用，且得知甲○○之妻販售行動電話，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，擬以上開安非他命換購高價之行動電話，其先向甲○○兜售安非他命，甲○○表示並無金錢可購買，乙○○即表示欲向其購買行動電話，甲○○遂帶同乙○○至甲○○之妻所經營位於台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○號兼賣行動電話之理髮店內，因時值深夜2時許，店內新品之行動電話已上鎖無法取得，甲○○即拿其女兒所使用、其時價值約新台幣（下同）7千餘元之SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）1支予乙○○，因乙○○講話聲音太大，甲○○怕吵醒家人，即再帶同乙○○至甲○○位於台北縣蘆洲市○○路○○○號4樓住處，乙○○向甲○○表示身上並無太多現金，欲以安非他命換購該支行動電話，甲○○亦因無現金可供購買安非他命施用，即應允之，乙○○遂取出上開總重量約0.8公克、價值約3、4千元之安非他命2包予甲○○，甲○○並向乙○○表示若其女兒欲取回該支行動電話時，乙○○即應歸還，若不取回，即以該行動電話抵償上開2包安非他命，乙○○亦表同意，雖未再言明取回該行動電話時，甲○○應支付多少款項，然雙方均明知甲○○取得上開安非他命非無代價，應另支付金錢始能換回。乙○○取得該行動電話後，即搭配其0000000000號行動電話門號使用。嗣因乙○○女兒急欲取回該行動電話，甲○○即於當日晚間撥打多通電話予乙○○，惟因乙○○於當日間8時許已為警查獲非法施用及持有安非他命（由檢察官另案偵辦，其時並搜扣上開SONNYERICSSON牌行動電話1支，及與本案無關之安非他命6小包、海洛因1小包、玻璃球1個、分裝袋15個等物），故甲○○撥打乙○○上開行動電話後由台北市政府警察局大同分局偵查隊之員警 謝政安 接獲，甲○○表示欲以3千元換回上開行動電話，謝政安與之虛與委蛇後，雙方約在台北縣三重市○○○路、重新路口交付，甲○○依時前往，即為警當場查獲，甲○○並供出上情。
二、案經台北市政府警察局大同分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告乙○○，固坦承於上開時地交付證人甲○○2包重約0.8公克之安非他命，並向證人甲○○取得SONNYERICS
SON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）之事實，惟矢口否認涉有販賣第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊認為行動電話與安非他命是分開的的，起初一開始認為要用換的，也就是甲○○把手機押在伊那裡，伊把2包安非他命交給甲○○，行動電話先借給伊，安非他命甲○○應該要付錢，可是還沒有講到價錢，伊想等甲○○回國後再說，給甲○○安非他命份量約0.8公克，應該要3、4千元，沒有想說要用行動電話來抵云云，惟查：
㈠被告確於96年3月19日凌晨至台北縣三重市友人住處遇證人
甲○○，先向證人甲○○兜售安非他命，證人甲○○表示並無金錢可購買時，被告即表示欲向其購買行動電話，證人甲○○遂帶同被告至證人甲○○之妻所經營位於台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○號兼賣行動電話之理髮店內，因時值深夜
2時許，店內新品之行動電話已上鎖無法取得，證人甲○○即拿取其女兒所使用、其時價值約7千餘元SONNYERICSSON牌之行動電話交予被告，因被告講話聲音太大，證人甲○○怕吵醒家人，即再帶同被告至證人甲○○位於台北縣蘆洲市○○路○○○號4樓住處，被告向證人甲○○表示身上並無太多現金，欲以安非他命換購該支行動電話，被告甲○○亦因無現金可供購買安非他命施用，即應允之，被告遂取出總重量約0.8公克、行情約3千元之安非他命2包予證人甲○○，證人甲○○並向被告表示若其女兒欲取回該支行動電話時，被告即應歸還，若不取回，即以該行動電話抵償上開2包安非他命，被告並應允之，雖未再言明取回該行動電話時，證人甲○○應支付多少款項，然雙方均明知證人甲○○取得上開安非他命非無代價，應另支付金錢始能換回。被告取得該行動電話後，即搭配其0000000000號行動電話門號使用，嗣因證人甲○○女兒急欲取回該行動電話，證人甲○○即於當日晚間撥打多通電話予被告，並向佯裝之員警表示欲以3千元換回上開行動電話，證人甲○○依時赴約後即為警查獲等情，迭據證人甲○○於警詢（見查卷第21頁至第25頁）、偵查（見偵查卷第73頁至第74頁）及本院審理中（見本院96年8月15日審判筆錄第10頁至第12頁）證述甚詳，並有扣案SONNYERICSSON牌之行動電話（手機序號：00000000000000
000號）1支、照片1幀（見偵查卷第40頁）、證人甲○○於96年3月19日撥打被告0000000000號行動電話之中華電信資料查詢1份在卷可參（見偵查卷第88頁至第89頁），復經證人即台北市政府警察局大同分局偵查隊員警謝政安於偵查中證述：96年3月19日當天將被告帶回警局偵辦時，他的0000000000號行動電話一直響，伊接聽說沒有空，電話仍一直響，之後伊接起電話，對方說要拿回行動電話，伊問什麼電話，對方說昨天的事你忘記了，我跟你拿0.8的那支手機，伊以為是竊盜案，對方說要拿回手機，要給伊多少錢，伊回答說你說要多少錢，對方說3千元，伊說要4千元，對方說你要吃我，伊就說隨便你就3千元，對方說明天要出國今天一定要拿到，雙方即約在三重市○○○路與重新路口，查獲證人甲○○時，他有承認向被告買過毒品等語甚詳（見偵查卷第80頁至第81頁），足見證人甲○○前開所證尚非子虛，若非證人甲○○確以其SONNYERICSSON牌行動電話與被告換購0.8公克之安非他命在先，其事後當無急於以3千元現金換回該支行動電話之必要。至證人甲○○於本院96年8月15日審理之初，為迴護被告，雖一度改口稱：安非他命是伊與被告一起出資向人購買，買來後再與被告一起施用，行動電話是借給被告使用，與安非他命無關，其在警詢及偵查中是作偽證云云（見該次審判筆錄第1頁至第9頁），迨本院提示被告所寫之自白書（附於本院卷）及被告於本院96年5月17日準備程序中辯稱查扣之安非他命均為證人甲○○所有，是證人甲○○提供安非他命予其施用，且其以前是因為怕遭證人甲○○報復才承認有拿安非他命給甲○○云云時（見該次筆錄第3頁）時，證人甲○○始陳稱：既然如此，伊要講實話，被告昨日（即開庭前一日）至伊住處，要伊作證時不要說向他買的、換的，要說跟他一起合買來吃，是他會向伊尋仇，而非伊會向他尋仇等語（見本院96年8月15日審判筆錄第10頁、第11頁），並供出被告販賣安非他命之上情（見同上審判筆錄第10頁至第12頁），證人甲○○又自承：今日一開始之陳述，是不實之偽證等語（見同上審判筆錄第12頁），是上開證述既係證人甲○○為迴護被告所為之虛偽陳述，自不足採信。又本件犯罪時間應為96年3月19日凌晨2時許，此觀證人甲○○之警詢筆錄（見偵查卷第22頁）及被告之偵訊筆錄（見查卷第57頁）自明，且其時因本案甫發生未久，被告及證人之記憶應較清晰而無誤記之虞，是起訴事實之時間容有錯誤，應予更正，附此敘明。
㈡再，被告在本院96年8月15日審理時，於證人甲○○供出上
情後，始坦承有交付證人甲○○2包重約0.8公克之安非他命之事實，雖其辯稱：行動電話只是先抵押在伊那裡，先借給伊，安非他命的價格還沒有講到云云，然經本院質以：「是否你拿2包安非他命給證人，證人應該付錢，可是還沒有講到價錢多少？」其答稱：「對，應該給多少還沒有講到，那個份量0.8公克應該要三、四千元。」，經再訊以：「為何已經交給他安非他命，卻還沒有講到價錢？」，其答稱：「還沒有講到，沒有想到手機拿來抵，想說他回國再說。」（見本院96年8月15日審判筆錄第13頁），故依其上開供述，被告縱非以安非他命與證人甲○○之行動電話互易，亦屬有交易對價之買賣關係，僅因證人甲○○將出國，故尚未及談論價格，並非無償轉讓甚為明確，所辯不足採信。
㈢又我國查緝毒品安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於
販賣安非他命者 尤科 以重度刑責，且販賣第2級毒品罪為有期徒刑7年以上之重罪，苟非確有利益可圖，被告應無甘冒此重典，鋌而走險。本件被告販賣予證人甲○○之2包安非他命，係被告之友人「 阿翔 」所寄放等情，業據被告供承在卷（見本院96年8月15日審判筆錄第13頁），不論其所稱「寄放」一節是否屬實（若被告未得「阿翔」之同意即逕行出售，或另涉犯侵占罪嫌），然其無償取得應為真，是被告取得上開安非他命既未支出任何成本，出售後即獲得價值7千餘元之行動電話，其自有營利之意圖甚為灼然。
三、按販賣未必要以現金為對價，以物易物在民法上雖是狹義之互易行為，但於刑事上，只要出售毒品者意圖營利，仍不失為販賣行為，且在大量之毒品交易，有時販毒者為便於洗錢，往往以珠寶或黃金為交易之代價，此乃所在多有，故未能認販賣行為僅限於現金交易（最高法院95年度上訴字第302號判決參照）。本件被告意圖營利，出售安非他命予證人甲○○之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
2級毒品罪，原起訴法條認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪，起訴法條容有錯誤，惟轉讓第2級毒品與販賣第2級毒品罪之社會基本事實同一，本院自得變更起訴條而為論科，而被告持有第2級毒品之低度行為，已為販賣第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知安非他命係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，危害至深且鉅，而被告違法犯禁販賣毒品，已屬不該，竟為脫免罪責，於本院訊問時先將轉讓安非他命之罪嫌推諉於證人甲○○，復教唆證人甲○○於本院審理時作偽證，惡性非輕，本應從重量刑，然念其尚無經判處徒刑之前科紀錄，本次販賣毒品之份量非多，且僅販賣一次，犯行尚非惡劣，且販賣第2級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年之重罪等一切情狀，量處如主文所示之主刑，以示懲儆。至檢察官求處有期徒刑9年，本院認上開刑度已足資惕勵，檢察官之求刑尚嫌過重，併予敘明。末按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。查被告販賣安非他命所得之SONNYERICSSON牌行動電話1支（手機序號：00000000000000000號），證人甲○○事後雖欲以3千元換回，然因尚未與被告談妥即為警查獲，故此SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）仍屬被告販賣安非他命所得之財物，應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。至本案另查扣被告所持有之安非他命6包、海洛因1包、玻璃球1個、分裝袋15個，被告供稱與本案無關（見本院96年
8月15日審判筆錄第14頁），且查無其他證據足以證明與本案有關，而其涉嫌施毒品部分已另案偵辦，故上開物品爰不併予宣告沒收。
四、證人甲○○於本院96年8月15日審理庭之初，於具結後所為之虛偽陳述，涉及刑法第168條之偽證罪嫌，及被告涉嫌教唆偽證罪嫌部分，均應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務中華民國96年8月28日
刑事第五庭審判長法官楊迺伶
法官汪梅芬法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑琪中華民國96年9月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。