裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4981號刑事判決
裁判日期：民國97年02月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4981號上訴人即被告甲○○選任辯護人 周國榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第459號，中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第3907號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○與 吳自強 係朋友關係，二人均有施用第2級毒品安非他命習慣，甲○○於民國（下同）96年3月間自不詳友人處取得2包總重約0.8公克之安非他命後，於同年3月19日凌晨（起訴事實誤載為18日），在台北縣三重市友人住處巧遇吳自強，甲○○因其行動電話故障無法使用，且得知吳自強之妻在販售行動電話，即擬以上開安非他命換購行動電話，並向吳自強兜售安非他命，吳自強表示並無錢購買，甲○○即稱其欲購買行動電話，吳自強遂帶同甲○○至台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○號吳自強之妻經營兼販賣行動電話之理髮店內，因當時值深夜2時許，店內新品行動電話已上鎖無法取得，吳自強即取出其女兒使用，時價約新台幣（下同）7千餘元之SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）1支予甲○○，嗣吳自強因甲○○講話聲音太大，恐吵醒家人，即帶同甲○○至台北縣蘆洲市○○路○○○號4樓其住處商議，甲○○向吳自強表示身上並無太多現金，欲以安非他命換購該支行動電話，吳自強亦因無現金供購買安非他命施用，甲○○即取出上開總重量約0.8公克，價值約3、4千元之安非他命2包予吳自強，欲以抵償上開行動電話，惟吳自強仍向甲○○表示若其女兒欲取回該支行動電話時，甲○○即應歸還，甲○○亦表同意，雖雙方未再言明吳自強若欲取回該行動電話時，吳自強應支付多少款項，然雙方均明知吳自強應另支付金錢始能取回。甲○○取得該行動電話後，即搭配其0000000000號行動電話門號使用。嗣因甲○○女兒急欲取回該行動電話，吳自強即於當日晚間撥打多通電話予甲○○，惟因甲○○於當日間8時許已為警查獲非法施用及持有安非他命（由檢察官另案偵辦，其時並搜扣上開SONNYERICSSON牌行動電話1支及與本案無關之安非他命6小包、海洛因1小包、玻璃球1個、分裝袋15個等物），致吳自強撥打甲○○之行動電話，由台北市政府警察局大同分局偵查隊員警 謝政安 接聽，吳自強並表示欲以3千元換回上開行動電話，謝政安虛與委蛇，並與其約在台北縣三重市○○○路、重新路口交付，屆時吳自強依約前往，為警當場查獲，並供出上情。
二、案經台北市政府警察局大同分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人謝政安於96年4月17日、證人吳自強於96年4月3日於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，而被告並未具體提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況以供審酌、調查，是就上開證人於偵查中證述之任意性或真實性而言，均不具顯不可信之情況，該等證述自有證據能力。
二、本件檢察官、被告及辯護人對於以下其他引用之證據，均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地交付吳自強2包重約0.8公克之安非他命，並向吳自強取得SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）等情不諱，惟矢口否認有轉讓第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊取得行動電話與交付安非他命並未具對價關係，雙方當初言明吳自強將行動電話借給伊，並押在伊那裡，伊則將2包安非他命交與吳自強，但吳自強應該要另外付錢，不過當時尚未講到價錢，伊想等吳自強回國後再說：伊交付吳自強之安非他命份量約0.8公克，價格約3、4千元，但吳自強並不是要用行動電話抵償云云，惟查：
㈠被告於96年3月19日凌晨至台北縣三重市友人住處遇證人吳
自強，向吳自強兜售安非他命，吳自強表示並無金錢可購買時，被告即表示欲向其購買行動電話，吳自強即帶同被告至台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○○號吳自強之妻經營兼賣行動電話之理髮店內，因當時值深夜2時許，店內新品行動電話已上鎖無法取得，吳自強即拿取其女兒使用，時價值約7千餘元SONNYERICSSON牌之行動電話交予被告，因被告講話聲音太大，吳自強恐吵醒家人，即再帶同被告至台北縣蘆洲市○○路○○○號4樓吳自強住處，被告向吳自強表示身上並無太多現金，欲以安非他命換購該支行動電話，並取出總重量約
0.8公克、行情約3千元之安非他命2包予吳自強，吳自強亦因無現金可供購買安非他命施用，亦應允之，但仍向被告表示若其女兒欲取回該支行動電話時，被告即應歸還，若不取回，雙方雖未再言明吳自強應支付多少款項，但二人均明知吳自強取回上開行動電話，應另支付金錢。迨被告取得該行動電話後，即搭配0000000000號行動電話門號使用，嗣因吳自強女兒急欲取回該行動電話，吳自強即於當日晚間撥打多通電話予被告，並向佯裝員警表示欲以3千元換回上開行動電話，證人吳自強依時赴約後即為警查獲等情，迭據證人吳自強於警詢（見偵查卷第21頁至第25頁）、偵查（見偵查卷第73頁至第74頁）及原審審理中（見原審96年8月15日審判筆錄第10頁至第12頁）證述在卷，並有扣案SONNYERICSSON牌之行動電話（手機序號：00000000000000000號）1支、照片1幀（見偵查卷第40頁）、吳自強於96年3月19日撥打被告0000000000號行動電話之中華電信資料查詢1份在卷可參（見偵查卷第88頁至第89頁）。
㈡證人即台北市政府警察局大同分局偵查隊員警謝政安於偵查
中證述：96年3月19日當天將被告帶回警局偵辦時，他的0000000000號行動電話一直響，伊接聽說沒有空，電話仍一直響，之後伊接起電話，對方說要拿回行動電話，伊問什麼電話，對方說昨天的事你忘記了，我跟你拿0.8的那支手機，伊以為是竊盜案，對方說要拿回手機，要給伊多少錢，伊回答說你說要多少錢，對方說3千元，伊說要4千元，對方說你要吃我，伊就說隨便你就3千元，對方說明天要出國今天一定要拿到，雙方即約在三重市○○○路與重新路口，查獲證人吳自強時，他有承認向被告買過毒品等語（見偵查卷第80頁至第81頁），足見證人吳自強事先確以其SONNYERICSSON牌行動電話與被告換購0.8公克之安非他命，並約定事後可以現金（3千元）換回該支行動電話，且嗣係欲以3千元換回該支行動電話無疑。
㈢至證人吳自強於原審96年8月15日審理時固改稱：安非他命
是伊與被告一起出資向人購買，買來後再與被告一起施用，行動電話是借給被告使用，與安非他命無關，其在警詢及偵查中是作偽證云云（見同日審判筆錄第1頁至第9頁），惟於原審提示被告書寫之自白書（附於原審卷）及被告於原審96年5月17日準備程序中辯稱查扣之安非他命均為吳自強所有，係吳自強提供安非他命予其施用，以前是因為怕吳自強報復始承認有拿安非他命給吳自強云云（見該次筆錄第3頁），證人吳自強即陳稱：既然如此，伊要講實話，被告昨日（即開庭前一日）至伊住處，要伊作證時不要說向他買的、換的，要說跟他一起合買來吃，是被告會向伊尋仇，而非伊會向被告尋仇；今日一開始之陳述，是不實之偽證等語等語（見原審96年8月15日審判筆錄第10頁、第11頁、第12頁），並供出上情（見同上審判筆錄第10頁至第12頁），見足證人吳自強前開證詞，無非意在迴護被告，自不足採。又本件犯罪時間係96年3月19日凌晨2時許，觀諸證人吳自強警詢筆錄（見偵查卷第22頁）及被告偵訊筆錄（見查卷第57頁）自明，且被告及證人吳自強於本案甫發生未幾，在警詢及偵查中之記憶應較清晰而無誤記之虞，本件起訴事實記載之時間容有錯誤，應予更正，附此敘明。
㈣被告於原審96年8月15日審理亦供稱：行動電話只是先抵押
在伊那裡，先借給伊，安非他命的價格還沒有講到。（是否你拿2包安非他命給證人，證人應該付錢，可是還沒有講到價錢多少？）對，應該給多少還沒有講到，那個份量0.8公克應該要三、四千元。（為何已經交給他安非他命，卻還沒有講到價錢？）還沒有講到，沒有想到手機拿來抵，想說他回國再說。」等語（見原審96年8月15日審判筆錄第13頁），亦自承有轉讓安非他命之事實。
㈤被告自承交付吳自強之2包安非他命價格約三、四千元，證
人吳自強亦證稱前開SONNYERICSSON牌行動電話（手機序號：00000000000000000號）1支價格約7千餘元，又依證人吳自強前開證詞，被告取出上開總重量約0.8公克，價值約3、4千元之安非他命2包予吳自強，雖用以抵償上開行動電話，惟吳自強仍向甲○○表示若其女兒欲取回該支行動電話時，甲○○即應歸還，甲○○亦表同意，雖雙方未再言明吳自強若欲取回該行動電話時，吳自強應支付多少款項，然雙方均明知吳自強應另支付金錢始能取回，且證人吳自強嗣亦打電話要求以3千元換回前開行動電話，已如前述，足見被告交付吳自強之2包安非他命價格約三、四千元，是雖吳自強支付價格約7千餘元之行動電話抵償，但仍約定可取回行動電話，並在取回行動電話時支付被告3千元，則被告交付該安非他命並未賺取差價，即難認有營利之意圖甚明，應僅成立轉讓罪名。
㈥綜上所述，被告轉讓安非他命，事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪。被告持有第2級毒品之低度行為，為轉讓第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯罪時間，係於中華民國96年4月24日以前，且宣告刑在1年6月以下，已合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之條件，應依法減輕其刑。
三、按毒品危害防制條例第8條第6項固規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；且行政院即於93年1月7日依上揭授權訂定公布轉讓、持有第一級毒品達淨重5公克以上，加重其刑至二分之一，至轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一。而此項加重規定，屬刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪（最高法院69年台上字第3254號判例意旨參照）。惟查，被告轉讓第二級毒品安非他命予證人吳自強，其轉讓毒品之重量約僅0點8公克，難認達淨重5公克以上，當無適用上開加重規定及成立該加重罪名之問題，併予敘明。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：原判決認定被告意圖營利，出售安非他命予吳自強，所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，尚有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取。但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、轉讓次數、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依前開減刑條例之規定減刑至2分之1。前開SONNYERICSSON牌行動電話1支（手機序號：00000000000000000號），因吳自強約定事後得取回，且嗣亦欲以3千元取回，有如前述，足見雙方當時是否有將前開行動電話之所有權移轉與與被告，仍非無疑，尚難認定係被告所有，因犯罪所得之財物，自屬無從宣告沒收。至本案另查扣被告所持有之安非他命6包、海洛因1包、玻璃球1個、分裝袋15個，被告供稱與本案並無關連（見原審96年8月15日審判筆錄第14頁），且查無其他證據足以證明與本案有關，而其涉嫌施毒品部分已另案偵辦，上開物品乃不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國97年2月20日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年2月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。2轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。