裁判字號：最高法院90年台上字第1100號刑事判決
裁判日期：民國90年03月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十年度台上字第一一○○號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第四四七二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第六五三九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年五、六月間，至台中市○○路「華山」模型玩具店，購買仿四五手槍一支及仿九○子彈十四顆後，未經許可擅自以原判決附表編號十二至二十一之材料、工具改造研磨，更換槍管，裝填子彈火藥，製造成可發射子彈，具有殺傷力之土造仿四五手槍一支及九○子彈九顆，另五顆尚未製造，並以原判決附表編號十一之彈夾供作裝置子彈之用等情。因而撤銷第一審科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之仿四五手槍，累犯罪刑，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叁年，固非無見。
惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為叁年。但保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，即明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作叁年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自該解釋公布之日起不予適用。復就犯同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節符合比例原則部分，仍應適用該條例規定宣告保安處分，非謂該條項之宣告強制工作規定，悉在違憲不予適用之列。因之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣告保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。準此，本件依原判決認定之事實，上訴人係於八十六年五、六月間，槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，涉犯該條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，如果無訛，依上開說明，本件即應依其情節，詳細說明上訴人之犯罪，如何合於刑法第九十條第一項規定之情形，而有宣告保安處分之必要，乃原審未加說明，即逕依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣告保安處分，自有違誤。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○被訴未經許可無故寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿轉輪手槍；及未經許可無故持有彈藥部分，原審係分別依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分併予提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年三月一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官劉敬一法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年三月六日