裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第651號刑事判決
裁判日期：民國100年12月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第651號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告羅小平上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10237號），本院判決如下：
主文羅小平犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起陸個月內向公庫支付新臺幣叁萬元，及應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）、CO2鋼瓶貳瓶、小鋼珠壹罐，均沒收之。
事實
一、羅小平明知可發射金屬或子彈、具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有空氣槍之犯意，於民國90年間某日，以連結網際網路之方式，至不詳網址之網站，與不詳真實姓名年籍之成年人聯繫後，以新臺幣（下同）5,000元之價格，向該成年人購得以中型可回充式高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可擊發金屬彈丸、具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，起訴書誤載為000000000號，應予更正）後，置放在其位於屏東縣○○鄉○○○路○○號住處內，未經許可而持有之。嗣經警獲報後，於99年11月10日下午5時39分許，為警前往其上址住處實施搜索，當場扣得前揭空氣槍1支、CO2鋼瓶2瓶、小鋼珠1罐，而查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告羅小平及指定辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第22頁），嗣於本院審判程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告及指定辯護人均表示無意見（見本院卷第36頁背面、第37頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，並與本案待證事實具有關連性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」而得作為證據使用之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故而，符合此類由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力，最高法院96年度台上字第2860號判決要旨可供參照。查卷附高雄縣政府警察局99年11月23日高縣警鑑字第0990086466號槍彈鑑定書（見偵查卷第21至23頁），係由司法警察依檢察官概括選認之鑑定機關予以送驗，性質上與檢察官選任為鑑定者無異，是依前揭說明，前開鑑定書應屬於刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」得作為證據使用者，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告羅小平於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第21頁背面、第36頁背面、第37頁背面），且被告購得前開空氣槍1支、CO2鋼瓶2瓶、小鋼珠1罐後，置放在其上址住處內而持有之，嗣經警前往該住處搜索後而查扣等情，有屏東縣政府警察局枋寮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份及查獲現場暨扣案物品照片6張附卷可稽（附於警卷第7至10、13至15頁，偵查卷第11頁），及上開空氣槍1支、CO2鋼瓶2瓶、小鋼珠1罐扣案足資佐證，被告亦供認此部分情節在卷，核與上開證據相符，被告之自白即堪信為真實，足可憑採。又上開扣案之空氣槍1支、CO2鋼瓶2瓶、小鋼珠1罐送請高雄縣政府警察局，經該局鑑識課以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果為：(一)送鑑槍枝1把（槍枝管制編號：高鑑0000000
000號），認係氣體動力式槍枝，以中型可回充式高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸（直徑6mm、重約0.88g）測試結果，其中最大發射速度為190公尺/秒，計算其動能為15焦耳，換算其單位面積動能為53焦耳/平方公分；(二)送鑑小鋼珠1罐，認均係金屬彈丸；(三)送鑑CO2鋼瓶
2瓶，認均係中型可回充式高壓氣體鋼瓶。而「殺傷力」之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳(二)字第0698
5號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；又殺傷力之相關數據為：(一)依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層；(二)依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；(三)美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力等情，有高雄縣政府警察局99年11月23日高縣警鑑字第0990086466號槍彈鑑定書及槍枝等物品送鑑照片5張附卷可考（附於偵查卷第21至23頁）。本案扣案之空氣槍1枝所發射彈丸單位面積動能既達53焦耳/平方公分，依上揭殺傷力之相關數據即日本科學警察之研究結果，可認所發射之彈丸，足以穿入人體之皮肉層，是該空氣槍1枝應具有殺傷力，應無疑義。綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯 行洵 堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條、第20條，業於100年1月5日經修正公布，並於同年0月0日生效，其中第8條增訂第6項：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」經比較新舊法結果，以修正後規定有利被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案自應適用修正後即現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條，合先敘明。
(二)本案具殺傷力之空氣槍，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，是核被告羅小平未經許可而持有空氣槍1枝所為，係犯同條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。被告未經許可持有上開空氣槍，係行為之繼續，應論以繼續犯之一罪。
(三)按槍砲彈藥彈藥管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，情節輕微者，得減輕其刑。」查被告羅小平持有前開空氣槍之發射彈丸單位面機動能為53焦耳/平方公分，殺傷力非鉅，該槍枝危害性尚未可與一般超出上開殺傷力標準甚多之槍枝，相提並論，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險較低，且被告持有前開空氣槍僅有1枝，雖有危害社會治安，惟其持有空氣槍之動機係為休閒娛樂而備供打獵使用，復查無證據證明被告有為其他犯罪之意圖或曾實際持之犯罪，未對他人生命、身體之個人法益造成實質損害，更見其持有該空氣槍顯無危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍自重者不同，惡性程度相對輕微，本院認被告犯罪情節尚屬輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑。又本件既已審酌被告犯罪情節輕微，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項減輕其刑，則本案已無情輕法重，科處最低刑度猶嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之必要，併此敘明。
(四)爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認其素行尚佳，明知空氣槍對於社會治安具相當危害性，仍執意持有，其行為誠屬可議，又其持有本案槍枝時間非短，對社會潛藏一定之危害，本應嚴其刑責；惟念及其犯後坦承犯行，且在本案查獲前，並無證據證明其有持本案槍枝犯案或對外示威之行為，復僅持有空氣槍1枝，數量非鉅，其殺傷力超過殺傷力之標準非鉅，犯罪情節尚非重大，暨其之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就所宣告併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
(五)另查，被告羅小平前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其購買本案空氣槍之目的僅為備供打獵娛樂之用，非為本身從事其他不法犯行使用，當係偶因一時輕率失慮，致犯本罪，其犯罪後並供承犯行，足認已知所悔悟，經此偵審程序，並經科刑判決及為附條件緩刑之宣告，應知惕勵而無再犯之虞，本院綜核上開各情，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑5年，用啟自新；又為使其能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰審酌其本案犯罪態樣及所生危害等情狀，依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於本案判決確定之翌日起6個月內，向公庫支付3萬元，再依刑法第74條第2項第
5款之規定，命其應於緩刑期間，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，以填補其犯行對法秩序造成之破壞，並觀後效。又刑法第93條第1項第2款規定，受緩刑之宣告者，有執行第74條第2項第5款至第8款所定之事項者，應於緩刑期間付保護管束，故依法應同時諭知被告於緩刑期間付保護管束（若被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明）。
(六)沒收：扣案空氣槍1枝，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。扣案之可供上開空氣槍作為發射動力使用之CO2鋼瓶2瓶、可供該空氣槍發射使用之小鋼珠1罐，均係被告所有，且屬其犯本案持有空槍犯罪所用之物，皆依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第
2款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月21日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。