裁判字號：臺灣橋頭地方法院110年簡上字第48號民事判決
裁判日期：民國110年10月20日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣橋頭地方法院民事判決110年度簡上字第48號上訴人 王張秋香 訴訟代理人 王富生 被上訴人 林郭秀敏 訴訟代理人 林英質 上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年
1月28日本院岡山簡易庭109年度岡簡字第204號第一審判決提起上訴，本院於民國110年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響；前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟；前項裁定，得為抗告，民事訴訟法第254條第1至3項定有明文。是訴訟繫屬中，當事人之一造縱將為訴訟標的之法律關係移轉予第三人，該當事人仍不失為正當當事人，而有繼續實施訴訟之權能，即學說上所稱當事人恆定主義；惟訴訟標的之法律關係既已移轉，該訴訟與為移轉當事人之關係自漸趨淡薄，而與受移轉人間，已發生密切之利害關係，宜由受讓人承當訴訟，以期訴訟之結果更能達到解決紛爭之目的，故乃酌採訴訟承繼主義，受移轉之第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。如僅他造不同意時，民國89年2月9日修正公布之民事訴訟法第254條第2項乃增訂，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，此際，法院即須實質審查第三人是否為訴訟標的法律關係之繼受人，以為准駁之依據。
二、本件被上訴人於109年2月25日起訴請求王富生拆除系爭房屋，嗣王富生於訴訟繫屬中，表示已於109年5月29日將系爭房屋事實上處分權贈與上訴人，及於109年10月8日言詞辯論期日陳稱同意由上訴人承當訴訟等語，上訴人亦具狀聲請承當訴訟等情，有高雄市稅捐稽徵處岡山分處109年6月24日高市稽岡房字第1098509560號函暨所附房屋稅籍證明書、民事聲請承當訴訟狀可稽（見原審卷第131至133頁、第
207頁）。揆諸前揭說明，上訴人以本件訴訟標的業經移轉為由，聲請承當訴訟，為有理由，原審裁定准許，並無不合。被上訴人就此雖提起抗告，亦經本院以109年度簡抗字第14號駁回抗告確定。是本件既已由上訴人承當訴訟而取得王富生之當事人地位，上訴人於本院審理中仍一再主張王富生亦為起訴對象，自不足採，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即第一審之原告）主張：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（重測前為高雄市○○○○段○○○○○號土地，下稱系爭土地）之共有人之一，應有部分162分之21，王富生應有部分則為2,700,
000分之21,869，詎上訴人竟未經全體共有人同意，以門牌號碼高雄市○○區○○路○巷○○號建物（即如附圖編號1220⑴部分，面積88.66平方公尺建物，下稱系爭建物）、編號1220⑵部分面積19.02平方公尺附屬雨遮、編號1220⑶圍成面積61.79平方公尺磚造圍牆及圍籬（下合稱系爭地上物），無權占用系爭土地，爰依民法第821條、第767條第1項之規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將其所占用之系爭土地返還予被上訴人及全體共有人，另應自系爭建物遷出，及將私人物品淨空等語，並於原審聲明：㈠上訴人應將坐落系爭土地之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人；㈡上訴人應自系爭建物遷出，並將私人物品淨空。
二、上訴人（即第一審之被告）則以：兩造均為系爭土地之共有人，而換算王富生應有部分面積，尚大於系爭地上物占用面積，而共有人應有部分為對共有物所有權之成數，抽象存在於共有物全部，分割前無從辨明何者為何共有人所有，故性質上不可能為其他共有人無權占有或侵奪，各共有人相互間就其應有部分，即無主張民法第
767條所定所有物妨害除去請求權之餘地。又被上訴人曾於本院108年度簡上字第134號拆屋還地事件中（下稱另案）自承系爭土地一直是私有的，只是同意給政府使用，而王富生之父親 王春貴 於46年4月24日憑海陸空軍離營申報戶籍，系爭建物則於46年9月23日初編門牌設籍，且自69年1月5日起即有申請用水設備等情觀之，可見系爭建物興建時確有經系爭土地所有人同意並使用之事實，故系爭建物並非無權占用系爭土地。又系爭建物至少於46年間即建造完成，除被上訴人於107年1月15日對其他共有人 楊秀貞 等人訴請拆屋還地外，均無人出面主張或為任何異議，迄至被上訴人提起本件訴訟之109年間，已存在63年以上，足見系爭土地共有人已同意使用系爭土地，或共有人間已存有默示分管契約存在。另被上訴人於89年間因繼承取得系爭土地應有部分，迄提起本件訴訟已長達20年期間從未行使權利，被上訴人長期不行使權利之消極行為，已足引起上訴人正當信任被上訴人不欲行使權利而繼續使用，況被上訴人提起本件訴訟之目的，乃除去系爭建物坐落土地之現況，進而變更分割共有物訴訟之使用現況，明顯以損害他人為目的，並向上訴人索取金錢，並非為發揮土地經濟效益所為。再者，被上訴人訴訟代理人歷次訴訟自起訴狀到所有文書，均以代理人身分為訴訟行為，但從所有文件均看不出被上訴人有何起訴真意等語資為抗辯，並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審法院為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人對原審判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
參、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：
一、不爭執事項（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人於89年12月30日以89年9月28日分割繼承為登記原
因取得系爭土地應有部分162分之21，上訴人之子王富生則分別於102年及104年間，各取得系爭土地應有部分216分之1及900,000分之3,123，目前應有部分合計為2,700,00
0分之21,869，均為系爭土地之共有人之一。㈡系爭地上物現事實上處分權人為上訴人，並供上訴人一家居住使用。
二、爭執事項：㈠上訴人就系爭地上物有無得對被上訴人主張之占有系爭土地
合法權源？㈡被上訴人得否依民法第767條、第821條規定請求上訴人將
系爭地上物拆除返還被上訴人及全體共有人，並自系爭建物遷出，及將建物內上訴人之私人物品清空？㈢被上訴人對上訴人之請求有無違反誠信原則及權利濫用？
肆、法院之判斷：
一、查上訴人之子王富生及被上訴人均為系爭土地之共有人，被上訴人於89年9月28日繼承取得應有部分126分之21，王富生則分別於102年及104年間，各買賣取得系爭土地應有部分216分之1及900,000分之3,123，目前應有部分合計為2,700,000分之21,869。又系爭地上物現事實上處分權人為上訴人，並供上訴人一家居住使用等節，為兩造所不爭執，堪信屬實。而系爭地上物中如附圖所示編號1220⑴部分面積
88.66平方公尺、編號1220⑵面積19.02平方公尺及編號1220⑶面積61.79平方公尺部分，則經原審本院協同兩造會同高雄市政府地政局岡山地政事務所人員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及如附圖所示成果圖在卷可憑（見原審卷第119頁至第121頁、第141頁至第143頁），亦堪認定。
二、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟依98年1月23日修正前之民法第820條第1項規定，共有人對共有物之特定部分為使用收益，須徵得其他共有人全體之同意，所稱同意，無論因明示或默示，必以共有人曾為此意思表示為限。又98年1月23日修正後之民法第820條第1項共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。依修正後之規定，共有人對共有物之特定部分為使用收益，除應有部分合計逾3分之2者，人數不予計算外，亦須徵得其他共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意始得為之。另共有人之應有部分係存在於共有物之全部上，尚不得因共有人占用特定部分未逾其應有部分範圍，即可謂其已取得其他全體共有人之同意。是上訴人如主張係有權占有系爭土地特定部分，即應由上訴人就其已取得系爭土地共有人同意而屬有權使用等情舉證加以證明，如經本院審認兩造提出之證據後，事實仍陷於真偽不明時，該舉證不足之不利益，即應由上訴人承擔，方符舉證責任分配之法則。
三、上訴人雖辯稱與系爭土地之共有人間已有分管協議而使用系爭土地特定部分等語，然所謂分管契約，係指共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，自僅於不動產共有人間始有成立之可能。上訴人非為系爭土地之共有人，本無從與其他共有人間達成分管協議，而上訴人之子王富生雖分別於102年及104年取得系爭土地之應有部分，然上訴人既係辯稱系爭建物為46年間即已興建完成，當時王富生或其父親均未取得系爭土地之所有權而非系爭土地之共有人，自亦無法與系爭土地之共有人達成明示或默示分管協議，已堪認定。縱王富生於000年及104年分別取得系爭土地之應有部分，惟自其取得所有權至被上訴人提起本件訴訟前，並未見上訴人舉證王富生與其他共有人間有何明示分管協議，況實務上所謂默示分管契約須以共有人間劃分管理區域，就對各自占有管領之部分，互相容忍，歷經有年，王富生成為系爭土地之共有人，至被上訴人起訴前，僅有7年餘，此顯與上開情況有別，自不能以此推論共有人間確有同意王富生或上訴人占用系爭土地之默示合意存在，從而，上訴人主張其基於共有人間默示分管契約占用系爭土地等語，即非可採。
四、上訴人復辯稱被上訴人於另案已自認系爭土地共有人有同意該土地給政府使用等語，並提出另案準備程序筆錄為證（見本院卷第53頁），然被上訴人於另案所稱「給國家用」、「同意給政府使用」等語，究係指日據時期之政府或國民政府仍有不明，自難認系爭土地之共有人確有同意將系爭土地提供國民政府所屬軍方使用，且縱認當時系爭土地共有人有同意軍方使用，仍無證據證明軍方當時有再轉而同意興建系爭建物之人得使用系爭土地，自仍無法認定興建系爭建物之人有得系爭土地共有人同意而使用之情事，而無從為有利上訴人之認定。
五、上訴人又辯稱系爭建物興建完成久遠，歷來均無人異議，可證系爭建物興建時確有經系爭土地共有人同意等語。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院80年台上字第1470號、83年台上字第237號判決意旨參照）。是所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之上訴人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。亦即，上訴人就被上訴人其餘系爭土地共有人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知其等有同意上訴人使用系爭土地特定部分之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑被上訴人及其他系爭土地共有人未訴請上訴人拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論其等有何允許上訴人占用系爭土地特定部分之默示同意，亦無從推論系爭土地全體共有人已有默示成立分管契約之意思，上訴人自無從因而取得占用系爭土地特定部分之權利，其此部分抗辯，亦不足採。
六、上訴人雖又辯稱：共有物各共有人相互間就其應有部分，應無主張民法第767條所定所有物妨害除去請求權之餘地等語。然上訴人並非系爭土地之共有人，本無所謂共有人間不得依民法第767條規定為請求之問題。縱認上訴人係主張由系爭土地共有人之一之王富生同意而使用系爭土地，然按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己；未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分。共有人未經其他共有人之同意，在共有土地特定部分建屋使用，無論是否逾越其應有部分，其他共有人均得本於所有權訴請拆除全部房屋，並將土地返還與共有人全體（最高法院74年度第2次民事庭會議決定㈢參照）。是縱上訴人係得王富生同意而使用系爭土地，然如王富生未經共有人協議分管而使用特定部分土地，亦未取得全體共有人同意而使用特定部分土地，上訴人自亦無從由王富生授權而取得使用系爭土地特定部分之權利。至上訴人雖引最高法院72年度台上字第4737號、95年度台抗字第508號裁判及司法院72年12月15日廳民一字第0875號、司法院第一期司法業務研究會研究意見為據，惟最高法院72年度台上字第4737號判決僅為針對特定個案之認定，本無拘束力，且其後復經最高法院前開民事庭會議決議為不同見解，自無以較舊之見解拘束本院之理，而最高法院95年度台抗字第508號裁定，則係就法院拍賣不動產應有部分時是否應點交問題所為見解，與本案情節迥不相同，更無引據之理，上訴人引據之其他司法院研究意見，僅屬司法行政之研究意見，更無拘束本院之理，自不影響本件之論斷，上訴人此部分辯解，亦不可採。
七、又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8條定有明文。另民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（最高法院45年台上字第105號判決意旨參照）。查系爭建物興建完成之46年至102年7月3日王富生取得系爭土地應有部分之期間，系爭建物事實上處分權人就系爭土地均無所有權，而屬無權占有之狀態，上訴人及系爭建物之前手，就系爭土地均無何正當合法權源存在，亦難認有何默示分管契約存在，已如前述，足認上訴人就系爭土地特定部分為上開使用，確已妨礙系爭土地全體共有人對系爭土地之使用權能。上訴人雖因被上訴人訴請拆屋而將受有損害，然此因上訴人明知無正當權源，猶仍執意取得系爭地上物事實上處分權所致，要屬自己行為，被上訴人訴請拆屋還地，當屬合法權利之行使，難認係以損害他人利益為主張目的，亦難僅憑被上訴人過去未提起拆屋還地訴訟之事實，遽認其提起本件訴訟，有權利濫用或違背誠信原則之情事，上訴人辯稱被上訴人起訴為權利濫用且有違誠信原則，應不足採。至上訴人雖辯稱被上訴人提起本件訴訟之目的，乃除去系爭建物坐落土地之現況，進而變更分割共有物訴訟之使用現況，明顯以損害他人為目的，且被上訴人並向其索取金錢，非為發揮土地經濟效益所為，並以證人即其他土地共有人兼地上物所有人蔣慧玲、 陳秀貞 證述為證（見原審卷第268頁至第271頁），惟上訴人本無權占有系爭土地，被上訴人請求拆除系爭地上物，並將占用之土地返還全體共有人，即係為全體共有人利益為之，與被上訴人是否向其他共有人索取金錢無關，是上訴人之抗辯縱然屬實，亦不能據此逕認被上訴人係以損害他人為目的所為，其抗辯當非可採。
八、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又土地及房屋雖為各別獨立之不動產，惟房屋不能離開土地而單獨存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故房屋所有人無權占用他人所有之基地，縱其同意第三人住用該屋，然該第三人因而使用基地，對土地所有人而言，仍屬無權占用。且遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占用土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出（最高法院87年度台上字第298號判決意旨參照）。是請求無權占用土地建屋者拆屋還地時，本得併請求現在房屋占用者遷出，本諸同一法理，自亦得請求將其內所屬物品淨空，要屬當然。被上訴人既為系爭土地共有人之一，上訴人以其具有事實上處分權之系爭地上物無權占用系爭土地，且亦為系爭建物現在占有人，有原審勘驗筆錄可參（見原審卷第119頁），則被上訴人主張依前開規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將該部分土地返還被上訴人及全體共有人，及請求上訴人自系爭建物遷出，且清空屋內私人物品，即屬有據，應予准許。
九、至上訴人雖於原審抗辯被上訴人訴訟代理人歷次訴訟自起訴狀到所有文書，均以代理人身分為訴訟行為，但從所有文件均看不出被上訴人有何起訴真意，請求依職權為當事人訊問等情。然觀諸本件補正通知函、調解通知、履勘通知、辯論期日通知、答辯狀繕本、准承當訴訟裁定等文書，均係由被上訴人本人親自收受，有送達證書在卷可憑（見原審卷第19頁、第85頁、第93頁、第147頁、第163頁、第205頁、第
211頁、第255頁），倘被上訴人無起訴真意，當能隨時提出書狀或撥打電話表明，殊無收受上開訴訟相關文書後，再轉交予被上訴人訴訟代理人之理。自難認被上訴人無提起本件訴訟之真意，應無依民事訴訟法第367條之1規定訊問當事人之必要，併此說明。
十、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並將其所占用之系爭土地返還予被上訴人及全體共有人，另應自系爭建物遷出，及將私人物品淨空，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年10月20日
民事第二庭審判長法官謝文嵐
法官翁熒雪法官蕭承信以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年10月20日
書記官林慧雯