裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年重訴字第40號民事判決
裁判日期：民國91年01月07日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度重訴字第四０號
原告榮福股份有限公司法定代理人丙○○被告台灣電力股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求返還履約保證金等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）、被告應給付原告新台幣（下同）七百萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）、原告於民國八十七年五月十五日參加被告台灣電力股份有限公司宜蘭區營業
處（以下簡稱「台電宜蘭區處」）「八十七年配電外線工程帶料發包」工程之招標，並以二億元得標。詎台電宜蘭區處以審查原告之施工配備人力、設備及工具結果不合格為由，依工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定，沒收原告已繳納履約保證金之百分之三十（即七百五十萬元），經原告一再提出申訴，被告仍拒絕返還上開金額。
（二）、查系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定係被告單方所訂定，
依民法第二百四十七條之一之規定，該部分約定亦為無效，則被告應退還原告已繳納之七百五十萬元履約保證金。退一步言，本件履約保證金性質上應屬違約金，依民法第二百五十二條之規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。查被告已將本工程另行招標，而由第三人以一億九千餘萬元得標，可見被告未受有任何損害，其沒收履約保證金七百五十萬元自屬過高，至多應以五十萬元為限，則超過五十萬元之金額，被告自應返還原告。
爰基於民法第二百五十二條之規定提起本訴。
（三）、定金與違約金概念並不相同：
１、定金：「定金」在契約締結的過程中實具有相當的重要性，許多人都藉由定金的支付，確保契約的成立與履行，又分⑴證約定金：按民法第二百四十八條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定
金時，其契約視為成立。」於是當事人可以已經有定金支付之事實，證明契約的有效成力。
⑵違約定金：依民法第二百四十九條規定，當契約有效締結之後，因當事人是否
已經切實履行契約，決定定金的返還，由是，「定金」在契約已經有效成立之後所扮演的角色，毫無疑問地是確保契約的履行屬「違約定金」的性質。
⑶立約定金：有時，雖然還停留在契約磋商的階段，亦即契約尚未正式成立，但
為了確保將來契約的有效訂定，乃先支付定金予對方，此種定金即為「立約定金」。
⑷解約定金：此種定金支付的目的在於保留契約的解除權，亦即付定金之當事人
，得以拋棄定金之方式，取得契約解除權；反之，受定金之當事人，亦即以加倍返還定金之方式，取得契約解除權。
２、違約金：民法第二百五十條第一項規定：「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。」亦即當事人有債務不履行時應支付違約金。
（四）、系爭工程屬於承攬關係並非買賣關係，一般而言定金不適用於承攬關係，況本件原告投標所繳之保證金、押標金及得標後之履約保證金均非定金性質。
再者被告沒收之「履約保證金」，所擔保者屬於履行契約之保證，包括工作物之完成及具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵等，故本件「履約保證金」在承攬關係屬違約金性質。況本件被告依工程投標須知規定辦理，而逕行沒收原告所繳交二千五百萬元中百分之三十履約保證金七百五十萬元，足證該保證金屬違約金性質，否則如屬定金則被告即全數沒收，而非僅就百分之三十沒收。
（五）、兩造間之契約於原告得標後，已經訂立，履約保證金原告亦已交足。
三、證據：臺灣電力公司宜蘭區營業處函二件、榮福股份有限公司函二件為證（均影本），並聲請訊問證人 陳新枝 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）、本件原告得標後僅取得締約資格，並未訂立主契約。
（二）、查民法第二百四十七條之一之設，原為救濟企業經營者對不特定多數人基於
不平等之立場所預立之契約，而於符合本條要件下，得列為無效之法律行為，惟本件兩造均係企業經營者，有足夠財力審酌及決定雙方之權益，其法律地位係基於平等關係而為法律行為，依法即無本條之適用；且被告於八十七年五月間進行本件工程招標時，即附系爭工程招標須知，供欲承攬之廠商審閱，俾明雙方權利義務關係，原告於工程招標程序進行中，未招標前，即已取得該工程投標須知，已有充分之時間得以準備及決定，徒何能嗣後反悔，而片面宣告系爭約定無效。
（三）、又被告所沒收之履約保證金，係依本件工程投標須知第二十七條第二項附註
四六之規定，本即於訂定本約之前，基於政府採購工程之法定程序與對造當事人間之約定條款，依理當事人自已同意該工程投標須知之約定，始參與投標，即原告於審視該規定後，仍參與競標，則上開約定已於本件原、被告間發生效力。而參上述條款之內容係以確保主契約之履行為目的，約定就投標廠商所需配備人力、設備及工具之審核，由於本配電外線工程依其複雜性及工作量訂為一級工程，得標廠商須於決標後七天內依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」內容，備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫送被告處審查及查對，未於期限內全部辦妥者，得標廠商自動喪失得標資格，本公司不須另行通知，並得逕予沒收百分之三十履約保證金。可知上開約定係擔保爾後原告之履行契約能力之審查約定，尚非屬主契約之履行，而應歸類於擔保主契約之成立與履行。且被告所沒收者為百分之三十履約保證金，並非全額，故原告所交付予被告之履約保證金，自非違約金。再者觀本件履約保證金之爭議係因被告基於本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定來行使沒收系爭金額，而所謂工程投標須知正屬於擔保契約得以成立與履行之相關規定，此與原告與準備書狀中主張之定金定義正屬相符，益徵本件履約保證金實係作為不履行契約之損害賠償者，而可細稱之為違約定金。因此本案履約保證金，既解為違約定金，即與違約金之性質相異，依法原告自不得主張得依民法第二百五十二條之規定，請求酌減。
三、證據：臺灣電力股份有限公司工程投標須知影本一件為證。理由
一、原告起訴主張：伊於八十七年五月十五日參加被告台電宜蘭區處「八十七年配電外線工程帶料發包」工程之招標，並以二億元得標。詎台電宜蘭區處以審查伊之施工配備人力、設備及工具結果不合格為由，依該工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定沒收伊已交之履約保證金百分之三十（即七百五十萬元）。惟本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定係被告單方所訂定，依民法第二百四十七條之一之規定，該部分約定亦為無效；況本件履約保證金性質上應屬違約金，依民法第二百五十二條之規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，而被告並未受有任何損害，其沒收履約保證金七百五十萬元自屬過高，至多應以五十萬元為限，則超過五十萬元之金額，被告自應返還予伊，爰基於民法第二百五十二條之規定提起本訴等情。被告則以：民法第二百四十七條之一之設，原為救濟企業經營者對不特定多數人基於不平等之立場所預立之契約，本件兩造均係企業經營者，有足夠財力審酌及決定雙方之權益，其法律地位係基於平等關係而為法律行為，依法即無本條之適用；又本件履約保證金係基於兩造間工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定而來，所謂工程投標須知正屬於擔保主契約得以成立與履行之相關規定，與原告準備書狀中主張之定金定義正屬相符，故本件履約保證金實係作為不履行契約之損害賠償，即所謂之違約定金，從而自無民法第二百五十二條規定適用之餘地等語，資為抗辯。
二、原告主張伊於八十七年五月十五日參加被告台電宜蘭區處「八十七年配電外線工程帶料發包」工程之招標，並以二億元得標。嗣後台電宜蘭區處以審查伊之施工配備人力、設備及工具結果不合格為由，依系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定辦理，沒收伊已交之履約保證金百分之三十（即七百五十萬元）之事實，業據原告提出與所述相符之臺灣電力公司宜蘭區營業處函二件、榮福股份有限公司函二件為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。惟被告仍執前揭情詞置辯。故本件所應審究者即為經兩造協議後簡化確認之爭點：（一）系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定，是否違反民法第二百四十七條之一之規定而無效？（二）系爭沒收之履約保證金究屬於違約金或違約定金？得否酌減？經查：
（一）、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約
定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：①免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。②加重他方當事人之責任者。③使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。④其他於他方當事人有重大不利益者，民法第二百四十七條之一固定有明文。揆其立法理由乃在於為使社會大眾普遍知法、守法起見，宜於本法中列原則性規定，明定附合契約之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，明定該部分之約定為無效。易言之，該條文之設乃為救濟企業經營者對不特定多數人基於不平等之立場所預立之契約，而於符合本條要件下，得列為無效之法律行為。然查於本件情形，兩造均係企業經營者，有足夠財力審酌及決定雙方之權益，其法律地位係基於平等關係而為法律行為，依法即無本條之適用。況被告於八十七年五月間進行本件工程招標時，即附系爭工程投標須知，供欲承攬之廠商審閱，俾明雙方權利義務關係之事實，亦為原告所不爭執，故原告於工程招標程序進行中，未招標前，即取得該工程投標須知，已有充分之時間得以準備及決定，自不得事後片面主張上開約定為無效。綜上，堪認原告主張本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定係被告單方所訂定，有違民法第二百四十七條之一之規定，應屬無效云云，尚無可採。
（二）、原告另主張被告沒收之「履約保證金」，所擔保者屬於履行契約之保證，包
括工作物之完成及具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵等，自屬違約金性質，查被告並未受有任何損害，其沒收履約保證金七百五十萬元自屬過高，應予酌減，並返還原告。又系爭工程屬於承攬關係並非買賣關係，一般而言定金不適用於承攬關係。況被告依系爭工程投標須知規定辦理，而逕行沒收原告所繳交二千五百萬元中百分之三十履約保證金七百五十萬元，足證該保證金屬違約金性質，否則如屬定金則被告即全數沒收，而非僅就百分之三十沒收云云。惟查：
１、定金：謂契約當事人之一方以確保契約之履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。通常可分下列種類：⑴證約定金：證明契約之成立所交付之定金是，即因交付定金以證明契約之成立也。⑵違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保，如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定金。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返回定金。⑶成約定金：以交付定金為契約成立之要件。亦即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑷解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。付定金之當事人得拋棄定金，解除其契約。受定金當事人亦得加倍返還定金而解除契約。違約金：謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付（參見 孫森焱 著「民法債編總論」七十九年十月修訂九版，第四九七至五０四頁、 邱聰智 著「民法債編通則」八十二年八月修訂六版，第一一四至一一五頁）。以違約定金與違約金而言，二者雖均以確保契約之履行為目的，但性質並不相同。詳言之，違約定金屬於定金，為損害賠償最低額之預定，屬於要物契約。違約金或則為懲罰性者或則為損害賠償總額之預定，屬於諾成契約（參見孫森焱前揭書，第四九七至０六頁）。又違約金有約定過高酌減之規定（即民法第二百五十二條之規定），但定金則無，因定金為要物契約，因交付而成立，既已交付，即無從為酌定，故無過高酌定之問題（參見邱聰智前揭書，第一二一頁），合先敘明。
２、查兩造不爭執且為系爭工程所適用之臺灣電力股份有限公司工程投標須知第五條約定：「逾期違約金：本工程如不能在規定期限內竣工，應依下列附註十項規定繳納違約金，在承包人應得之工程款及其履約保證金內扣繳‧‧‧」、第十一條約定：「押標金：押標金新台幣附註三五元投標人應於標封投寄以前繳納。‧‧‧」、第十七條約定：「履約保證金：得標人於訂約時應就下列二種履約保證方式擇一辦理：（一）繳納履約保證金及辦理保證人保證：履約保證金新台幣附註三七元，由押標金轉繳，如有不足，應即比照押標金繳納方式予以繳足。‧‧‧」。由兩造間上開約定之內容可知該投標須知中所稱之違約金、押標金、履約保證金三者之內涵截然不同，雖押標金於其階段性任務完成時，可轉變為履約保證金之一部、履約保證金於嗣後主契約履行中，承攬人違約逾期竣工時，得轉作為違約金而加以扣繳，然尚不得據此即謂押標金、履約保證金、違約金三者之屬性相同。以本件情形而言，自應視定作人即被告係依何項約定行使權利扣繳，方能定其所扣繳者究為押標金、履約保證金或違約金。經查本件被告係依據系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之約定，以原告未於約定期限內備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫、施工工具及設備為由，認定原告公司喪失得標資格，而依上開約定沒收履約保證金七百五十萬元。從而依上開說明，自堪認定被告所沒收者為履約保證金而非違約金。
３、其次，原告雖另主張已於得標後已與被告訂立本件工程主契約云云，惟為被告所否認，且依原告起訴狀事實理由欄二項之記載及其所提出該公司於八十七年七月三日向被告所發之（八七）福服發字第０八四六函主旨所載：「‧‧‧貴公司在未告知審查結果，通知依規定改善即逕行廢標，有違貴公司自訂招標程序，茲再行申訴，詳如說明，惠請儘速辦理訂約手續，以維貴我雙方權益。」，可知於原告得標後，被告嗣以原告違反系爭工程投標須知第二十七條第二項附註四六之約定而加以廢標，兩造間並未就本件工程定立主契約，從而自不發生上開工程投標須知第五條所約定原告逾期竣工應納違約金之情事。易言之，被告所沒收之系爭款項自為履約保證金而非違約金。
４、再者，本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之規定，本即於訂定本約之前，兩造當事人間之約定條款，而參上述條款之內容係以確保主契約之履行為目的，約定就投標廠商所需配備人力、設備及工具之審核，得標廠商須於決標後七天內依「配電工程承攬廠商應備施工能力配備表」內容，備妥得標工程級別須備置之專業性技術人員、車輛、倉庫送被告處審查及查對，未於期限內全部辦妥者，得標廠商自動喪失得標資格，被告不須另行通知，並得逕予沒收百分之三十履約保證金。可知上開約定係擔保爾後原告履行契約能力之審查約定，尚非屬主契約之履行，而應歸類於擔保主契約之成立與履行之從契約。故原告主張被告沒收之「履約保證金」，所擔保者屬於履行契約之保證，包括工作物之完成及具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵云云，自非可採。
５、又依系爭工程投標須知第五條、第十一條、第十七條之約定內容，可知本件履約保證金從契約與押標金從契約相同，均已表明特定之金額且須原告繳足款項始行成立，顯然具有要物契約之性質。至於違約金之部分則未表明特定金額、亦未約定原告必須先行繳足，顯屬諾成契約之性質。而依前所述，本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之約定係擔保爾後原告履行契約能力之審查約定，尚非屬主契約之履行，而應歸類於擔保主契約之成立與履行之從契約，並以履約保證金七百五十萬元為原告未依該項約定履行之損害賠償擔保，從而系爭被告所沒收之履約保證金性質即與前揭違約定金之定義：「以定金為契約不履行之損害賠償擔保」相符，自非所謂之違約金。
６、另查違約定金之作用在於確保契約之履行，並以之作為未履約之損害賠償擔保，而在工程承攬關係中，因為具有交易金額巨大、重視時效、具有高度技術性、要求品質較佳之人力與設備，以及由投標、審標、決標、審查人力與機具設備、訂立本約、施工、完工、驗收，均須一段履行期間之特性，因此為確保締約當事人於各該期間內均能依約履行各項義務，故於承攬關係中，更有適用定金制度之必要。又依本件工程投標須知第二十七條第二項附註四六之約定，原告於違反該項約定時，被告所得沒收之金額本即限於履約保證金百分之三十即七百五十萬元，尚無權沒收全部之履約保證金。從而原告主張一般而言定金不適用於承攬關係，且本件履約保證金倘屬定金，被告應全數沒收云云，顯然無據，且與兩造間之約定內容相違，自非可採。
三、綜上所述，本件被告所沒收者既為履約保證金，且其性質屬於違約定金，從而本件自無違約金約定過高酌減規定之適用，故本件原告依據民法第二百五十二條之規定請求被告給付七百萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
四、本件原告雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟查原告之訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年一月七日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官
法官法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月二十六日~B法院書記官李茂榮