裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第1566號刑事判決
裁判日期：民國96年04月10日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第1566號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○丙○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19242號），本院判決如下：
主文丁○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌貳拾貳副、押板桌壹張均沒收。
丙○○共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之撲克牌貳拾貳副、押板桌壹張均沒收。
乙○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○、丙○○、乙○○被訴自民國九十五年五月一日起至民國九十五年六月三十日止意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分均無罪。
事實
一、丁○○於民國95年5月1日，向不知情之 范德盛 承租高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋，約定租金每月新臺幣（下同）3,000元，嗣丁○○基於營利及反覆持續提供場所聚眾賭博之犯意，自95年7月10日起，提供上開房屋供作公眾得出入之場所及撲克牌之賭博器具，在上址經營賭場，而聚集不特定之多數人賭博財物，其賭博方式係進行俗稱「九仔生」玩法，由在場賭客輪流做莊，賭客每人各發2張牌，以互比點數大小之射倖方式與莊家對賭輸贏現金，其他賭客則押注與莊家對賭，以比點數大小論輸贏之方式，賭博財物，每輪一次莊家，丁○○可抽取700元或800元之抽頭金牟利。嗣約自95年7月16日起，丙○○亦基於與丁○○共同營利及反覆持續提供場所聚眾賭博之犯意，以日薪500元之代價受僱於丁○○，負責在賭場外把風及過濾客人等工作。另乙○○自95年7月15日起至95年7月17日止之某不詳2日，分別基於賭博之犯意，在上址擔任莊家賭博財物。嗣於95年7月18日16時30分許，適有賭客 黃正清 、 范翰陽 、 張惠雯 、 林文貴 、 范光榮 、 陳文期 、 張明石 、 吳文光 、 謝菊英 、 劉仁娣 、 邱曾春金 、 楊榮梅 、 曾運秋 、陳 潘秀英 、 張鍾菊梅 、 黃玉盆 、 黃秀菊 在上開處所賭博財物時，為警持本院核發之搜索票當場查獲，並扣得當場賭博之器具撲克牌22副及押板桌1張等物。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、證人即被告丁○○、丙○○對於被告乙○○涉犯之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪、賭博罪部分於警詢中之陳述無證據能力：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。
㈡關於證人即被告丁○○、丙○○對於被告乙○○涉犯之意圖
營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪、賭博罪部分，於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述整體而言，核與渠等於本院審判中之陳述相符，是渠等於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人即被告丁○○、丙○○於審判中之證述作為證據。
二、證人范德盛、黃正清、范翰陽、張惠雯、吳文光、劉仁娣、楊榮梅、曾運秋、 陳潘秀英 、黃玉盆於警詢中之陳述有證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
㈡本件證人范德盛、黃正清、范翰陽、張惠雯、吳文光、劉仁
娣、楊榮梅、曾運秋、陳潘秀英、黃玉盆於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之
4等前4條之情形，惟證人范德盛、黃正清、范翰陽、張惠雯、吳文光、劉仁娣、楊榮梅、曾運秋、陳潘秀英、黃玉盆所為之上開警詢筆錄內容，業經檢察官及被告於本院審判程序同意作為證據，審理時提示並告以要旨，經檢察官、被告表示意見，已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人范德盛、黃正清、范翰陽、張惠雯、吳文光、劉仁娣、楊榮梅、曾運秋、陳潘秀英、黃玉盆於警詢中之陳述應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○、丁○○、丙○○對上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人范德盛、黃正清、范翰陽、張惠雯、吳文光、劉仁娣、楊榮梅、曾運秋、陳潘秀英、黃玉盆於警詢中證述情節相符，並有高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所臨檢紀錄表、房屋租賃契約書各1份附卷可稽，及扣案之撲克牌22副及押板桌1張可佐，被告3人之自白經查既與事實相符，自得採為論科之依據，事證明確，其犯行堪予認定。
二、查高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號房屋既供不特定之多數人出入賭博，自屬公眾得出入之場所。核被告乙○○所為2次賭博犯行，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，被告丁○○、丙○○意圖營利提供場所、意圖營利聚眾賭博之犯行，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。起訴書事實欄內雖載明被告乙○○擔任莊家之事實，惟漏未論及被告乙○○涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，此經公訴人於審理時當庭補充，又綜合起訴書及公訴人論告內容之記載，本件僅起訴被告乙○○2次賭博行為，併此敘明。被告丁○○、丙○○就上開意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行有犯意聯絡及行為分擔，係為共同正犯。被告乙○○先後所為2次賭博犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告丁○○於95年7月10日起至95年7月18日止、被告丙○○於95年7月16日起至95年
7月18日止，期間多次意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，均係各出於同一犯意，分別屬單一意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行之一部，而為集合犯，屬實質上一罪。被告丁○○、丙○○所犯意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博二罪，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，被告丁○○、丙○○一行為觸犯上開二罪名，均應依想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告丁○○、丙○○經營賭博，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，且危害社會道德風俗，行為實屬可議，惟念及經營賭局之時間非長，被告丁○○係賭場負責人，犯罪情節較重，被告丙○○僅係聽從被告丁○○之指示把風及過濾客人，犯罪情節較輕，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另審酌被告乙○○之賭博行為，並未對他人造成直接之損害，且僅有2次賭博行為，對社會風氣之影響尚屬有限等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準及定其應執行刑，以示懲儆。扣案之撲克牌22副及押板桌1張，屬被告丁○○所有供犯罪所用之物，業據被告丁○○於本院審理時供述明確，是就被告丁○○、丙○○所犯刑法第268條罪之部分，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。上開撲克牌22副及押板桌1張，雖為賭台之財物，惟警方查獲當日，被告乙○○並未在上址賭博，爰不於被告乙○○項下宣告沒收。另扣案之麻將2副、橡皮筋1包、無線電2支，與本件犯行無關，亦不予宣告沒收。
三、無罪及不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○、丙○○、共同基於意
圖營利之犯意聯絡，由被告丁○○自95年5月1日起至95年
7月9日止，以每月3,000元之代價，向不知情之被告乙○○之胞兄范德盛承租高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號之房屋，供作公眾得出入之賭博場所，由被告乙○○從事「莊家」等工作，另以日薪500元之代價，自95年5月1日至95年7月15日止雇用被告丙○○負責把風及過濾客人，而聚集眾多賭客在前址賭博，其賭博方式係以「撲克牌」為賭具，進行俗稱「九仔生」玩法，由在場賭客輪流作莊，賭客4人各發
2張牌，以互比點數大小之射倖方式與莊家對賭輸贏現金，其他賭客則押注與莊家對賭，以比點數大小論輸贏之方式，賭博財物，每輪一次莊家，被告丁○○可抽取1,000元之抽頭金以營利。嗣於同年7月18日16時30分許，為警持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票前往上址執行搜索，當場查獲賭客黃正清等18人、撲克牌22副、麻將2副（起訴書誤載為
1副）、橡皮筋1包、無線電2支、押板桌1桌等物。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816判例可資參照。
㈢公訴意旨認被告乙○○、丁○○、丙○○自95年5月1日起
共同涉犯意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯嫌，無非係以被告乙○○、丁○○、丙○○於警詢及偵查之供述、證人黃正清、范翰陽、張惠雯、范德盛、林文貴、范光榮、陳文期、張明石、吳文光、謝菊英、劉仁娣、邱曾春金、楊榮梅、曾運秋、陳潘秀英、張鍾菊梅、黃玉盆、黃秀菊於警詢中之證述、高雄縣政府警察局旗山分局建國派出所臨檢紀錄表、扣案之撲克牌22副、麻將1副、橡皮筋1包、無線電2支、押板桌1張等物為主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何與被告丁○○、丙○○共同基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，被告丁○○、丙○○均堅詞否認有何自95年5月1日起將上址供作賭博場所聚眾賭博之犯行，被告丁○○辯稱：我至為警查獲為止，經營賭場約7、8日等語，被告丙○○辯稱：我至為警查獲為止是第3天受僱於丁○○等語，被告乙○○辯稱：我只有在上址賭博，抽頭金要給丁○○等語。
㈣經查：
⒈被告丁○○自95年5月1日起向證人范德盛承租高雄縣○○
鄉○○路○○○巷○○號房屋，固有房屋租賃契約書1份附卷可查（警卷第71頁至第76頁），惟警方於95年7月18日查獲之賭客中，僅有黃正清、范翰陽於當日前曾至上址賭博，此據證人黃正清於警詢中證稱：我先後前往該賭場賭博有3次，第1次是95年7月14日，第2次是同年月17日，今天即第3次等語（警卷第16頁至第19頁），及證人范翰陽於警詢中證稱：我於95年7月16日開始在這地點賭博等語（警卷第20頁至第22頁），然上開證人均未指證被告丁○○自95年5月
1日起至95年7月9日止、被告丙○○自95年5月1日起至
95年7月15日止在上址經營賭場並聚眾賭博之犯行，且警方僅於95年7月18日在上址查獲1次，此外，復查無證據證明被告丁○○自95年5月1日起至95年7月9日止、被告丙○○自95年5月1日至95年7月15日止即在上址提供賭博場所並聚眾賭博之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人所起訴被告丁○○自95年7月1日起至95年7月9日止意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行、被告丙○○自95年7月1日至95年7月15日止意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，依社會通念，屬學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪，而與前揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另因刑法於94年2月
2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，公訴人認被告丁○○、丙○○自95年5月1日起至95年6月30日止連續意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，與被告丁○○、丙○○於95年7月1日後始起意意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行並無裁判上一罪之關係，應另為無罪之諭知。
⒉上開賭博場所雖為被告乙○○之兄范德盛所有，此經被告乙
○○於本院準備程序時坦承屬實（本院卷第28頁），然上開房屋係被告丁○○向范德盛租賃經營賭場，與乙○○無關一情，亦經證人即被告丁○○、丙○○於本院審理時證述在卷（本院96年3月27日審理筆錄），在場之賭客復未證述被告乙○○有何從賭客賭玩撲克牌時抽取抽頭金之行為，是尚無證據證明被告乙○○參與被告丁○○、丙○○意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行。公訴人起訴被告乙○○於95年5月1日起至95年7月18日止意圖營利供給賭博場所犯行、意圖營利聚眾賭博犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人起訴被告乙○○自95年7月1日起至95年7月18日止之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，屬「集合犯」之實質上一罪，前已敘及，且公訴人認與被告乙○○上開賭博罪論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，是應就被告乙○○自95年7月1日起至95年7月18日止意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行不另為無罪之諭知。至公訴人認被告乙○○自95年5月1日至95年6月30日止連續意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博犯行，因刑法修正後刪除第56條連續犯之規定，而與公訴人起訴被告乙○○自95年7月1日起至95年
7月18日止意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行無裁判上一罪之關係，是應就此部分另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第51條第7款、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年4月10日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官林永村法官林芳華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月11日
書記官黃靖媛附錄本案論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。