裁判字號：最高法院93年台上字第66號民事判決
裁判日期：民國93年01月15日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十三年度台上字第六六號
上訴人乙○○訴訟代理人 李保祿 律師
鄭錦堂 律師被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十四日台灣高等法院第二審判決（九十年度上字第一二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付違約金新台幣参拾萬元及其利息之訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：被上訴人及訴外人 陳智光 將台北市○○路○○○巷○號、二之一號、二之二號、二之三號、二之四號（下稱二號等）、四之二號、四之三號房屋及其坐落基地所有權信託登記於伊及伊之妻 邱瑞珠 名下。兩造及陳智光嗣於八十七年九月二十二日訂立協議書，約定因上開房地借款所生之利息由三人分擔，每人每月應分擔之金額為新台幣（下同）六萬六千一百元，被上訴人並應一次開立六期之支票支付伊，備為清償之用；自訂約日起滿五個月，如上開房地尚未處分，被上訴人應再開立六期支票交付伊，否則須給付伊違約金一百五十萬元。八十八年二月底期限屆至，上開房地並未處分，惟被上訴人拒不開立支票，伊不得已代被上訴人繳納自八十八年四月起至八十八年十月止之利息四十六萬二千七百元。被上訴人所為，顯然違約，應依協議書第十三條約定給付伊違約金一百五十萬元並返還伊代墊之利息四十六萬二千七百元。又被上訴人另向伊借款二百四十萬元，其清償期業已屆至，被上訴人亦應返還等情，求為命被上訴人給付伊四百三十六萬二千七百元及加付法定遲延利息之判決（上訴人請求被上訴人給付之違約金，第一審酌減為三十萬元，駁回上訴人其餘一百二十萬元本息之訴，上訴人未提起第二審上訴，該部分業已確定。又原審維持第一審所為命被上訴人給付上訴人代墊之利息四十六萬二千七百元及其利息之判決，被上訴人不得提起第三審上訴，該部分亦已確定）。
被上訴人則以：系爭協議書雖約定伊應於八十八年三月底再開立六張支票交付上訴人，惟上訴人於八十八年三月十六日即違約將二號等房地出售他人，伊自毋庸再開立支票。又系爭二百四十萬元應由伊及陳智光各分擔二分之一，上訴人請求伊給付二百四十萬元，難謂有據。況該借款之清償期尚未屆至，上訴人不得請求伊清償等語，資為抗辯。
原審以：上訴人就其主張之事實，固據提出協議書為證。但查系爭協議書第十條約定：乙方（被上訴人及陳智光）同意開立借款相同金額二百四十萬元之本票給甲方（上訴人），及每人每月支付房貸利息費用六萬六千一百元正，且一次開立六期之支票，供甲方支付貸款利息費用。第十四條約定：本協議案甲乙雙方同意每屆滿五個月如尚未處分上述資產時，乙方須事先開立下期六個月之應付利息期票，否則視同違約論各等語。被上訴人依第十條約定開立之六張支票，其最後一張之發票日為八十八年三月三十一日，第十四條約定所稱每屆滿五個月被上訴人應事先開立下期支票等語，其真意應為被上訴人須於八十八年三月三十一日前再交付下期之六張支票予上訴人。上訴人主張：被上訴人應於八十八年二月底前交付下期之六張支票，被上訴人未交付，業已違約等語，為無足採，故其不得請求被上訴人給付違約金三十萬元。次查系爭協議書第九條約定，上開房地若已出售，被上訴人及陳智光應返還借款二百四十萬元予上訴人。惟查上開房地僅二號等房地已出售予訴外人 書新森 ，四之二號及四之三號房地則迄未出售，為兩造不爭執之事實，該二百四十萬元借款之清償期顯尚未屆至。上訴人主張清償期已屆至，請求被上訴人償還，亦屬無據。故上訴人請求被上訴人給付二百七十萬元及加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。爰廢棄第一審就此部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。
關於廢棄發回部分：
查被上訴人應於八十八年三月三十一日前交付下期之六張支票予上訴人，為原審認定之事實。而被上訴人並不爭執其未於該日前交付下期之六張支票予上訴人，似此情形，能否謂被上訴人未違約，毋庸給付違約金予上訴人，尚非無疑。原審未詳加推求，遽認上訴人不得請求被上訴人給付違約金三十萬元及其利息，而將上訴人此部分之訴駁回，非無可議。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認定上訴人請求被上訴人返還借款二百四十萬元及其利息，為非正當，爰廢棄第一審就此部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴，經核於法並無違背。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十五日
最高法院民事第三庭
審判長法官林奇福
法官陳國禎法官李彥文法官陳重瑜法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月四日：