臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第148號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第148號刑事判決

裁判日期：民國89年02月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第一四八號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度易字第一四二七號、中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第五四○一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
第二級毒品安非他命壹小包（毛重零點柒伍公克）、吸食器壹個，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十四年間，因二次竊盜案件，經屏東地院分別處有期徒刑十月、一年， 嗣合 併定執行刑為一年八月，於八十四年五月九日刑期起算，指揮書執行完畢日期為八十五年十月一日。且前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院八十八年度毒聲字第六八四號裁定送屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年六月二十五日，以八十八年度偵緝字第０一九三號處分不起訴確定。猶不知悔改，又基於概括犯意，自八十八年七月二十四日起，至八十八年七月二十九日止，連續在屏東縣高樹鄉廣興村廣興國小內等處所，施用第二級毒品甲基安非他命多次。於八十八年七月二十九日下午三時二十分許，持有專供施用毒品之吸食器吸食安非他命後，為警在上址查獲，扣得安非他命一小包（毛重０點七五公克）、吸食器一個，嗣再經原審法院依檢察官之聲請，以八十八年度毒聲字第一六０七號裁定送屏東看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經屏東縣警察局里港分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告坦承施用安非他命及為警查扣吸食器及安非他命一小包等情不諱，且被告為警查獲時，經警方採集之尿液送請屏東縣衛生局檢驗，檢出甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局出具之尿液檢驗結果通知書乙紙在卷可考，又當場查獲被告持有之安非他命一小包及吸食器一個扣案足憑，足證被告自白與事實相符，應堪採信。又被告於八十八年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒認無繼續施用毒品傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵緝字第一九三號不起訴處分確定在案，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表記載可考，詎被告復於五年內，再因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第一六○七號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣屏東看守所附設勒戒處所八十八年八月十日屏所金衛字第一九五○號函在卷足憑。綜上所述，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪、第十一條第三項持有專供施用毒品器具罪，其多次施用毒品行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法依法加重其刑，被告先後多次持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應論以連續持有第二級毒品罪，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，有方法結果牽連關係，應從一重依施用第二級毒品罪處斷。被告甲○○曾於八十四年間，因二次竊盜案件，經屏東地院分別處有期徒刑十月、一年，嗣合併定執行刑為一年八月，指揮書執行完畢日期為八十五年十月一日，有台灣地方法院檢察署刑案紀錄簡覆表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，應依累犯之規定，遞加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟原判決未論述被告持有專供施用毒品之吸食器觸犯毒品危害防制條例第十一條第三項之罪，又未說明被告持有安非他命之低度犯行與施用安非他命之犯行為吸收關係而不另論罪，均有未洽，被告上訴意旨指原判決量刑太重，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有竊盜等前科多次，素行不佳，屢次施用安非他命，不知悔改，等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案查獲之第二級毒品０‧七五公克、專供施用毒品器具，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林靜霙中華民國八十九年三月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條第三項：
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
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