裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院89年上訴字第72號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴緝字第一五四號中華民國八十八年十二月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑玖年。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十一年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於八十二年十一月十日執行完畢，仍不知悔改，於八十三年十月十八日下午三時四十分許，在高雄市○○區○○○路三十六之一號鴻誠造船廠內，因向 侯三 和索還船用工具，雙方發生口角，經旁人勸解分開後，乃持長三十五公分，寬十公分，重約三公斤之銅製實心進汽閥反身欲上船工作，然 侯某 不肯罷休，仍出言辱罵，甲○○不甘受辱，氣憤之餘，竟萌殺人犯意，即回身持該進汽閥毆擊 侯三和 頭部，致侯某左側顱骨凹陷性骨折併發顱內出血，當場倒地不起，甲○○見狀，頓起反悔之心而未繼續毆擊，並與 黃榮源 合力將侯三和及時送醫，始倖免於死，惟意識不清，右側肢體偏癱無法言語，經長期復健，迄今仍不能行動，有語言障礙，須坐輪椅，祇能說一點話。
二、案經侯三和之子乙○○告發，由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於右揭時地與被害人侯三和發生口角，及侯三和之頭部被伊打到受傷等事實，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：當時伊彎腰要撿東西，侯三和在伊背後出手打伊，伊情急之下還手，不小心打中侯三和頭部，並無殺人之犯意；且伊不是拿進汽閥，是拿進水閥打侯三和的云云。惟查，右揭事實，業據證人 顏隆億 於警訊證稱：「：：：忽然間我聽到甲○○叫一句你（指侯三和）再罵一句看看，我就轉頭去看，看到兩個在舞著拳頭互推，然後甲○○就拿手上之銅製進汽閥往侯三和的後腦敲一下，侯三和整個人就扒（趴）下去」（警卷第四頁），於原審仍為大致相同之證述，並證稱：他們（指被告與被害人）係面對面，略為偏側等語（見原審卷第六五頁反面、第六六頁正面）；證人黃榮源於警訊證稱：「：：我離現場約二十五公尺，本來我以為兩人在聊天，似乎聊得不太愉快，甲○○就要上祥滿豐漁船，遠遠聽到侯三和好像罵了甲○○一聲，以致甲○○衝下即持進汽閥打侯三和，我一看事態不對，即跑過去和甲○○合力將侯三和送高市勇安醫院急救」（警卷第三頁背面），於原審亦為相同之證述，並證稱：應該是這種東西（進汽閥），當時（進汽閥）是案發時所扣等語（見原審卷第三八頁反面、第三九頁正面、第九二頁反面），此外復有高雄醫學院附設中和紀念醫院診斷書附卷及進汽閥一個扣案可稽；而依前開診斷書記載：「頭部外傷併左側顱骨凹陷骨折及顱內出血」、「病人目前意識不清、右側肢體偏癱無法言詞」；另扣案之進汽閥經原審勘驗結果，為長約三十五公分，寬約十公分，通體銅製實心，有原審勘驗筆錄可稽，且重約三公斤（見原審卷第七九頁、第三九頁反面）。綜上各情相互印證以觀，足見被告係聽到侯三和罵他，即從船上衝下，與侯三和爭執互推，嗣被告即持手上之進汽閥面對面偏側往侯三和之頭部重擊一下，侯三和即應聲倒地。按被告所持之進汽閥係長約三十五公分，寬約十公分重約三公斤之銅製實心之物，以之重擊人之頭部，足以致人於死，此當為被告所明知，乃被告仍持以毆擊侯三和之頭部，且一擊之下，侯三和即倒地不起，顯見其用力甚猛，而有致侯三和於死之殺人犯意；苟被告僅意在普通傷害或重傷侯三和，其儘可不攻擊頭部要害（按證人黃榮源證稱：侯三和比被告高半個頭等語；被告要攻擊侯三和之頭部，尚須舉起攻擊），亦可不如此重擊，雖然，侯三和於被告重擊一下應聲倒地之後，被告隨即與黃榮源合力將之送醫，但此僅為被告情緒失控下實施殺人行為後，事後反悔之作為而已，尚不能執為被告無殺人之犯意有利之辯解。被告所辯均不足採，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，其法定本刑為有期徒刑之部分，依法加重其刑；至法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。另被告持進汽閥毆擊侯三和幸未致死一節，已如前述，其著手為殺人行為，而未生死亡結果，為未遂犯，依法減輕其刑。
三、原審論處被告殺人未遂罪責，固非無見。惟查，原判決未認定及審酌被告於重擊侯三和後，即與黃榮源合力將被害人送醫之犯罪後態度；且被告雖未與被害人達成民事上和解，但據被告供稱曾委託其於原審選任辯護人代為商談和解，但為被害人家屬所拒（見八十九年二月十五日答辯狀），此並為侯三和之子乙○○所不否認，陳稱：「被告下手極為殘忍，不可能和解」等語（見原審卷第四一頁正面），尚非被告完全不出面和解所致。被告上訴意旨否認有殺人之犯意雖不足取，但原判決既有可議，仍無可維持，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告尚無犯罪前科，係因不堪被害人辱罵，一時激憤情緒失控而萌殺意，然因細故即起意行兇，被害人固未死亡，但受創不輕，及肇禍後即反悔合力將被害人送醫，尚未與被害人達成民事上和解及其原因，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案進汽閥雖係被告犯罪所用之物，然被告否認為其所有（見原審卷第九二頁正面），亦不能證明係被告所有，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭靜芳中華民國八十九年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第二項第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
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