臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1094號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1094號刑事判決

裁判日期：民國89年02月29日

裁判案由：肅清煙毒條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一О九四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第九０一號中華民國八十七年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三五七四號），提起上訴（併辦案號：同署八十七年度偵字第一二二三八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
海洛因壹包（驗後剩餘淨重零點零陸甲克）及殘留海洛因之注射針筒叁支均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○有賭博及煙毒前科，其中於民國八十三年間因煙毒案件，經原審法院判處有期徒三年三月、褫奪甲權二年確定，八十六年十一月八日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年十二月間某日起至八十七年二月八日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓住處，以將毒品海洛因粉末混合礦泉水以針筒注射左手手腕血管方式，不定期，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於八十七年二月九日十五時四十分許，在上址住處為警查獲，並扣押毒品海洛因一包（驗後剩餘等淨重０．０六甲克）及殘留海洛因之注射針筒三支，復仍承前開概括犯意，連續施用毒品海洛因，於八十七年五月六日十七時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○號為警查獲。嗣乙○○經本院送強制戒治，於戒治滿三月，認無繼續戒治之必要，經本院於八十七年十一月十九日裁定「停止戒治，所餘戒治期間付保護管束」，乙○○於八十七年十二月二十三日開始執行保護管束，竟於受保護管束期間，又有繼續施用海洛因之行為，經台灣高雄地方法院檢察署觀護人於八十八年三月九日採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，經本院撤銷乙○○之停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月二十三日戒治期滿。
二、案經高雄縣警察局仁武分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○對於右揭事實，坦承自八十六年十二月間某日起至八十七年二月八日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓住處，以將毒品海洛因粉末混合礦泉水以針筒注射左手手腕血管方式，不定期，施用第一級毒品海洛因多次之事實，然矢口否認其他二次被查獲時有施用毒品犯行。查被告第一次被查獲施用毒品之犯行，除被告自白外，復有海洛因一包（驗後剩餘淨重０．０六甲克）及殘留海洛因之注射針筒三支扣押可資佐證，且上開扣押之毒品經送請法務部調查局及高雄醫學院附中和紀念醫院檢驗，驗出含有海洛因成份，有該局編號000000000號鑑定通知書一紙及該院編號Ｂ0000000號檢驗報告單一份附卷可稽，被告於警訊時為警採取之尿液，亦經高雄縣政府衛生局檢出嗎啡陽性反應，此有該局八十七年二月十三日八七煙檢字第三０六號檢驗成績書可稽。被告第二次為警查獲時（八十七年五月六日）為警採取之尿液，亦經高雄縣政府衛生局檢出嗎啡陽性反應，此有該局八十七年五月十一日八七煙檢字第八六八號檢驗成績書可稽（本院卷第二十四頁）。另被告於受保護管束期間，又有繼續施用毒品之行為，經台灣高雄地方法院檢察署觀護人於八十八年三月九日採其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限甲司檢驗通知書乙份在卷可按（見八十八年度戒執護一字第六五號卷），而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局
（）藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告三次被查獲時所施用之毒品應屬海洛因無訛，其空言否認其餘二次施用海洛因犯行，不足採信。罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日甲佈，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用第第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第一級毒品，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第一級毒品罪。又查被告有賭博及煙毒前科，其中曾於八十三年間因煙毒案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月、褫奪甲權二年確定，於八十六年十一月八日假釋期滿執行完畢之事實，已據被供明在卷，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料紀錄表在卷可憑，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。被告自八十七年二月八日以後之施用海洛因之犯行，雖未據甲訴人於起訴事實中論述，惟該部分與已起訴部份，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即肅清煙毒條例與毒品危害防制條例），而逕依肅清煙毒條例第九條第一項科刑，且就八十七年二月八日以後之連續犯行，未及併案審理，依法自有未合；檢察官上訴意旨以原判決未及就八十七年二月八日以後之犯行併案審理，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，戒治期間已於八十九年一月二十三日期滿，有本院戒治執行指揮書回證在卷可參，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，為免刑之判決。扣押之毒品海洛因一包（驗後剩餘淨重０．０六甲克）及殘海洛因注射針筒三支，因海洛因與注射針筒無法剝離，均係毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李文雄
法官黃憲文法官王光照右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國八十九年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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