裁判字號：臺灣高等法院101年聲字第2734號刑事裁定
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：聲明異議暨聲請易科罰金
臺灣高等法院刑事裁定101年度聲字第2734號聲請人即受刑人 陳清奇 上列聲請人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官之指揮執行（臺灣苗栗地方法院檢察署101年執助乙字第56號執行），聲明異議，暨聲請易科罰金，本院裁定如下：
主文聲明異議暨聲請易科罰金，均駁回。
理由
一、聲請意旨略以：（一）聲請人因違反毒品危害防制條例案件經臺灣苗栗地方法院判處施用第一級毒品有期徒刑7月、施用第二級毒品有期徒刑3月，並定應執行有期徒刑8月，聲請人遂提起上訴，而於原審準備程序合議庭法官僅云：「確定上訴嗎？」，嗣於二審開庭時因聲請人遲誤3分鐘，適逢下一案審理，聲請人詢問法警是否等開庭，經告之「不用開庭，100月9月28日等判決」，法院遽行判決，撤銷施用第二級毒品（ 美沙東 ）部分有期徒刑3月，然並未給聲請人最後陳述機會，且未釐悉案情審酌一切情狀，就施用第一級毒品部分仍維持原審有期徒刑7月，其裁判顯有違法。（二）聲請人因施用毒品案件因而在桃園療養院接受替代療法，不慎將而摻水之美沙東攜出院，遭警攔檢查獲，乃當時聲請人因兒子高燒不退始為緊急就醫，且異議人不知美沙東為第二級毒品，不諳法律，此因緊急原因及為空一次天數而誤將摻水之美沙東攜出，而警員在療養院外伺機追躡，顯有釣魚之嫌；又該毒品含量已微乎其微，不堪施用，警員攔查時並無搜索票，並以脅迫、利誘方式使異議人簽同意搜索書，警員係違法搜索。（三）臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國
101年7月6日提訊聲請人時曾表示准得易科罰金，然於同年月13日提訊聲請人竟改稱：「我沒說過得易科，你這說謊的人。」要聲請人下跪道歉，並說會特別交代看守所及法官特別照顧，此期間該檢察官連同書記官均失蹤一周，使聲請人之家人無法易科罰金，此依法聲請人得易科罰金，該署檢察官性情反覆不一，又於訊問時稱「你的案子我要轉發桃院和高院」，顯見該署檢察官偵訊時異常脫序。又聲請人就臺灣苗栗地方法院檢察署101年7月6日之偵訊錄音儀器、電磁紀錄之通譯及全程錄音、錄影聲請勘驗與鑑定，然該署迄今未進行，該署檢察官不只有懈怠職守之瀆職罪，還可能因聲請人於檢察官說可以易科罰金時過於興奮，忘了禮數應注意檢察官之言語及手勢，因而引起檢察官不悅，於一周後再經提訊時，遭檢察官更裁，檢察官的凌虐犯人、廢弛職務及公然侮辱，使聲請人受盡冤獄及屈辱。（四）另臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官對聲請人稱「你的案子我不辦了，將你的案子移回桃園地院及高等法院」，是聲請人懇請臺灣桃園地方法院檢察署對本案能斟酌一切情狀，並審酌聲請人為顧及命危兒子所受刺激之緊急情況才有此未遂犯行，且聲請人家中尚有8旬罹疾老母及2名未滿14歲之幼子，爰請將本案轉發臺灣桃園地方法院檢察署准予易科罰金等語。
二、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年（修正前為20年）。
刑法第51條第5款分別定有明文。次按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院院字第2702號解釋、釋字第144號解釋、最高法院100年臺抗字第543號裁定意旨參照）。
此並經司法院釋字第679號解釋：「司法院院字第2702號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無庸為易科折算標準之記載。司法院釋字第144號解釋進而宣示『數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載』係考量得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪，本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金之罪併合處罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第23條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要」再次確認並無違憲之虞。
三、查本件聲請人（聲明異議人）即受刑人陳清奇前因施用第一級毒品犯行，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第2340號判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，於100年1月24日確定；再因施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方法院以100年審訴字第136號分別判處有期徒刑7月、3月，嗣再經本院以100年上訴字第1574號，撤銷關於施用第二級毒品部分，而仍判處有期徒刑3月，就施用第一級毒品部分上訴駁回，並定應執行有期徒刑8月，且於100年
9月28日確定；嗣以上三罪經本院以101年聲字第361號裁定應執行有期徒刑1年等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其中異議人所犯上開施用第二級毒品罪（施用美沙東部分），雖係最重本刑為3年以下有期徒刑以下刑之罪，且經判處有期徒刑3月，為得易科罰金之罪，然其既已確定，並與施用第一級毒品罪間為數罪併罰關係，應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，依上揭解釋及裁判意旨所示，聲請人所犯施用第二級毒品部分，與不得易科罰金之施用第一級毒品罪併合處罰之結果，自不得易科罰金，亦無庸就其中原得易科罰金之罪所處之刑為易科罰金折算標準之諭知，是聲請人聲請易科罰金，實無從予以准許，而本院101年聲字第361號裁定因而未予以諭知得易科罰金，亦無違法。
檢察官依本院上揭判決及裁定而為執行，並不准聲請人為易科罰金，依法亦無不當及違誤，是聲請人就施用第二級毒品罪（美沙東部分）所處之刑，聲請裁定諭知易科罰金之折算標準，暨對執行檢察官之指揮執行聲明異議，均核無理由，應予駁回。至異議人所指其家中有老母、幼子待照顧等，係宣告易科罰金後，應否准予執行換刑處分之情形，與應否宣告易科罰金之要件無關；又聲請人另指稱本件事實上聲請人並未施用第二毒品美沙東，該美沙東已佟亦僅有一半，並因摻水而不堪使用，暨遭警員釣魚、警員係違法搜索云云，係對已確定之判決所認定之事實再為爭執，若有確有新事實、新證據為據，應另尋再審程序提起，本院並無從對之予以審酌，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。
中華民國101年8月29日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官王復生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官林盈伸中華民國101年8月30日