裁判字號：最高法院92年台上字第3739號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七三九號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十二日第二審判決（八十九年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二０六四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審關於乙○○、丙○○、甲○○常業猥褻部分之科刑判決，改判論處上訴人乙○○、丙○○、甲○○（累犯）共同以意圖營利，使人為猥褻行為為常業罪刑。已敘明所憑證據及認定理由。對於上訴人等均矢口否認有原判決事實欄所載犯行，一致辯稱：渠等祇是出資股東，是華○來（已判處罪刑確定）負責業務經營，當天是華○來通知召開股東會結束營業，才去店裡，不知店裡有經營色情按摩。況卷附之股東名冊所載股東共七名，而月報表僅華○來支領薪資， 苟渠 等參與經營，自應可領取與華○來相同之薪資，足證渠等並未參與業務之經營云云。何以顯無足採，並已依據卷內證據資料，詳加指駁。且敘明證人即上訴人等僱用之員工江○環於原審審理時之所證，係附和上訴人等之說詞，且與既存證據相左，顯係迴護之詞，亦不足採信。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人等上訴意旨仍 執渠 等在原審所辯陳詞，否認犯罪，就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，泛指其有證據調查未盡，不載理由、理由矛盾，不適用法則、適用法則不當之違法，殊非適法之上訴第三審理由。至上訴意旨另指上訴人丙○○於一審提出其係○○大王小吃店負責人之扣繳憑單；甲○○於原審更審前提出台北縣政府營利事業登記證及台北縣稅捐稽徵處中和分處八十六年十二期（月）補發（催繳）繳款書影本證明非無正當職業之人，遽論以常業犯，有刑事訴訟法第三百七十八條之違法一節。查原審審酌上訴人等所提之上述文件後，並於理由內說明刑法上之常業犯，僅須有常業之故意，賴以為生為已足，並不以專業為限。即所謂以使人猥褻為常業者，並非必以經營該色情行業為唯一之生活事業，其以之為兼業，且藉以維生，亦無礙於常業犯之成立。此乃事實審法院採證認事之職權行使，不得任意指摘其為違法。以此指摘，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官吳昆仁右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十七日
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