裁判字號：最高法院95年台上字第5817號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八一七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年七月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第四六二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第三九四九、四六八三號《原判決漏載四六八三號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣屏東地方法院以民國八十九年度屏簡字第四０九號及九十年度屏簡字第一二０號判處有期徒刑三月及有期徒刑四月確定，二案接續執行，於九十一年三月二十四日執行完畢，竟仍不知悔改。明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，先於九十四年二月二日十五時至十六時許，在屏東縣竹田鄉六巷村 陳尚仁 之鐵工廠內（陳尚仁所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另行偵辦），以新台幣（下同）十六萬元之代價向陳尚仁販入第一級毒品海洛因一台兩，並攙入葡萄糖粉稀釋以增加分量，除部分供己施用外，並基於營利意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000門號之行動電話作為對外聯絡販毒之工具，於九十四年二月二日二十時許，在高雄縣路○鄉○○路六十六之二號「月世界餐廳」前之空地，以五台錢（半台兩）如上所述稀釋過之第一級毒品海洛因九萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因予透過 楊武義 （與 卓月珍 同居男女關係）聯繫交易事宜之卓月珍一次，計販賣毒品所得金額為八萬元（卓月珍尚積欠一萬元未付清）。 嗣卓月珍 於九十四年二月四日八時三十分許，因涉嫌毒品危害防制條例案件，與楊武義在高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號左邊產業道路旁，為警查獲，並供出所持用之海洛因係向甲○○所購買，且配合警方，在警方授意下，於九十四年二月四日十三時零分三十七秒許，由楊武義以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，聯絡原即具有販賣第一級毒品海洛因以營利犯意之甲○○，佯稱欲向甲○○購買第一級毒品海洛因一兩，甲○○應允，並依照二人間之默契，攜帶海洛因至上開同一交易地點即「月世界餐廳」前之空地，欲販賣予楊武義，而為警當場查獲。並自甲○○所駕駛之車牌號碼0000000號自小客車右前座位下之咖啡色背包搜得如原判決附表所示之物等情。因而維持第一審論上訴人以連續販賣第一級毒品，累犯罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並為相關從刑諭知之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。原判決援引證人卓月珍於九十四年二月五日警詢時之證述，資為不利上訴人之論據之一（原判決第十四頁倒數第五行至第十五頁第十六行）。惟證人卓月珍於原審已證稱：伊於警詢時頭暈，不悉警方所詢何事云云（見第一審卷第七十六頁），又原審勘驗證人卓月珍之上開警詢筆錄，並無錄音帶，有原審九十五年五月二十九日勘驗筆錄附卷可按（見原審卷第一０三頁），則 卓女 於九十四年二月五日之警詢供述，究竟有無錄音、錄影，如未錄音、錄影，其警詢供述筆錄有無證據能力，原審未依相關事證，以查明卓女之供述是否出於自由意思而非以不正之方法取得者，並依前揭均衡原則，說明如違背程序取得之警詢調查筆錄有無證據能力之理由，自有證據調查未盡，及理由不備之違法。（二）犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一、二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第十七條定有明文。上訴人供稱：其所有之第一級毒品海洛因係以一兩十六萬元向陳尚仁販入等語（見九十四年度偵字第三九四九號卷第五頁）。原判決亦採納其供述，認定上訴人於九十四年二月二日十五時至十六時許，在屏東縣竹田鄉六巷村陳尚仁之鐵工廠內，以十六萬元之代價向陳尚仁販入第一級毒品海洛因一台兩，並記載陳尚仁所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另行偵辦中等情（原判決第一頁倒數第九行至倒數第五行），則上訴人供述海洛因係向陳尚仁購買之情，與檢察官偵辦之陳尚仁所涉違反毒品危害防制條例案件間，有無如何之關聯？本件究竟有無依上開規定減輕上訴人刑責之情事，原判決未予說明，亦有判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又第一審判決及原判決理由貳之三均說明：「……就九十四年二月二日該次交易而言，無從為買賣成立之可能，而應論以未遂。」（第一審判決第十九頁第十七行、原判決第二十三頁第二行），其中「九十四年二月二日」應為「九十四年二月四日」之誤，案經發回，並應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十七日
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