臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第462號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第462號刑事判決

裁判日期：民國95年07月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人即被告甲○○
(現選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1548號中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3949號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣屏東地方法院以89年度屏簡字第409號及90年度屏簡字第120號判處有期徒刑3月及有期徒刑4月確定，2案接續執行，於民國91年3月24日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎甲○○竟意圖營利，先於94年2月2日15時至16時許，在屏東縣竹田鄉六巷村 陳尚仁 之鐵工廠內（陳尚仁所涉違反毒品危害防制條例案件，由檢察官另行偵辦），以新台幣（下同）16萬元之代價向陳尚仁販入第一級毒品海洛因1台兩，並攙入葡萄糖粉稀釋以增加分量，除部分供己施用外，並基於營利意圖販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有之0000000000門號之行動電話作為對外聯絡販毒之工具，於94年
2月2日20時許，在高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地，以5台錢(半台兩）如上所述稀釋過之第一級毒品海洛因90,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予透過楊 武義 (與 卓月珍 同居男女關係）聯繫交易事宜之卓月珍1次，計販賣毒品所得金額為80,000元（卓月珍尚積欠10,000元未付清）。 嗣卓月珍 於94年2月4日8時30分許，因涉嫌毒品危害防制條例案件，與 楊武義 在高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號左邊產業道路旁，為警查獲，並供出卓月珍持用之海洛因來源係向甲○○所購買，且配合警方，在警方授意之下，於94年2月4日13時0分37秒許，由楊武義以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話聯絡原即具有販賣第一級毒品海洛因以營利犯意之甲○○，佯稱欲向甲○○購買第一級毒品海洛因1兩，甲○○予以應允，並依照2人間之默契，攜帶海洛因前往以前之交易地點即高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地，欲販賣予楊武義，而為警當場查獲，並自甲○○所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車右前座位下之咖啡色背包搜索扣得如附表所示之物。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件扣案如附表所示海洛因等物之證據能力：㈠按搜索分為有令狀搜索及無令狀搜索，有令狀搜索依刑事訴
訟法第128條之規定，應使用搜索票，並記載案由、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物及應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄、有效期間，逾期不得搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，並由法官簽名；無令狀搜索係指⑴刑事訴訟法第130條所指檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所之「附帶搜索」；⑵刑事訴訟法第
131條第1項係指有左列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所之「逕行搜索」；⑶刑事訴訟法第131條第2項所指檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據為偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察官事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」，前二項搜索由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院；⑷刑事訴訟法第131條之1所指搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之「同意搜索」等四種情形在內。
㈡又司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查
證據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第3條第3項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察(官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參考），如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力。
㈢經查：本件在被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車查
獲之如附表所示之物，係警方查緝另一批販毒嫌疑人，經嫌疑人供述，被告自屏東欲前往高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地買賣毒品，經警方向檢察官報告，於94年2月4日16時5分許，在該處攔檢搜索被告所駕駛之上開自小客車，並自該自小客車駕駛座右前座取出被告之包包而扣得如附表所示之物等情，業據證人即本件查獲員警 吳水 居於本院審理時證述明確（見原審卷第155-156頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書1紙附卷可憑（見警A卷第16頁），而本件對被告實施逕行搜索後，檢察官亦已於同年月5日敘明情況急迫而逕行搜索之理由陳報本院，並經本院予以備查在案，有本院94年度急搜字第2號案卷附卷可按，本件扣案如附表所示之海洛因等物，既係警方檢察官認情況急迫指揮予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報本院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件。又證人卓月珍及楊武義於警詢中已 陳明 之前有向被告購買海洛因等語，警員乃當場請證人楊武義撥打電話予被告佯稱欲再購買海洛因，而於被告攜帶毒品前來交易時予以逮捕，因被告之前已有販賣海洛因之故意存在，並非警方人員所誘發，警方僅係利用機會予以逮捕而已，此即一般警察機關所指之誘捕偵查之方式，因其並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力，此與學理上所指誘發犯罪後始予逮捕之「陷害教唆」之違法方式，本質並非相同。綜上所述，查扣如附表所示之海洛因等物自具有證據能力。
二、證人卓月珍、楊武義於警詢時所為陳述之證據能力：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外
，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況之認定例示如下：⑴時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑵有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編織與知覺不一致之陳述，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可認定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。故法院即斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，如畏懼被告或旁聽人士之態度遲疑等。又雖不以陳述之內容作判斷，致混淆證據能力與證據力之分野，但有時僅就外部情況作判定，實際上有其困難，例外亦允許參照供述內容，作為推定外部情況之參考資料，例如所為陳述內容與客觀事證明顯不合之情形。此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明即可，但應由主張此項證據之人證明。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。
㈡本件證人卓月珍於警詢中證稱其所持有之海洛因「係透過其
同居人楊武義撥打被告之行動電話0000000000向被告購買」等語（見原審卷第68-72頁），惟其於原審審理中卻結證稱：「係透過楊武義購買毒品，不知楊武義向何人購買，其不認識在庭之被告，並未向被告購買毒品，其於警詢中因為病得很重，都迷糊了」等語（見原審卷第161-163頁）；另證人楊武義於警詢中證述卓月珍所持有之海洛因，「係因我遠親姪女(實則 楊敏秀 稱呼楊武義為舅公）楊敏秀之男友（即被告）有販售海洛因，我幫卓月珍撥打0000000000聯絡楊敏秀購買海洛因」等語（見原審卷第65-66頁），惟於原審法院審理中又證稱：「卓月珍為警查獲所持有之毒品海洛因，係我與卓月珍一同向綽號『龍仔』所購買，我曾撥打電話予楊敏秀係欲購買保養品，未曾向被告購買海洛因」等語（見原審卷第243-246頁），是以證人卓月珍及楊武義於警詢及原審法院審理時之供述均有前後陳述不符之情，審酌證人卓月珍及楊武義於警詢中之證述，係於查獲後翌日所製作，當時記憶深刻，且係因涉嫌持用毒品為警逮捕後，經渠等同意配合警方以電話誘補被告，客觀上較無事後串謀被告而故為迴護之可能，故證人卓月珍及楊武義於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人卓月珍於94年3月4日在檢察官偵查中所為陳述之證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人卓月珍於94年3月4日在檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之當事人，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之上開證言自具有證據能力。
四、關於被告警詢自白之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文，是被告自白若非出於任意性而為之者，自無證據能力。又此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據（最高法院93年度台上字第6018號判決可資參照）。
㈡被告於94年2月5日第3次警詢時固坦承曾販賣第一級毒品
海洛因予楊武義云云，惟被告及其辯護人均質疑被告警詢自白之任意性，辯稱：被告警詢筆錄係於毒癮發作之情形下所製作，且詢問人對於被告於警詢中之辯解完全不予採信，一昧要求被告依該警詢筆錄之內容為陳述等語。經查：證人即被告上開警詢筆錄訊問員警 蔡見利 雖於原審法院審理時證稱：「被告警詢筆錄內容係按照被告所為之陳述為記載，被告於上開警詢筆錄製作過程中精神狀況良好，並無毒癮發作之情形」等語（見原審卷第142-144頁）；證人即被告上開警詢筆錄紀錄員警 林文德 於原審法院審理中亦證述：「上開警詢筆錄內容係按照被告所為之陳述為記載，被告係於第1次警詢筆錄製作時毒癮發作，但經休息後，在製作第3次警詢筆錄時已無毒癮發作情形」等語（見原審卷第146-148頁），惟經原審法院勘驗被告上開警詢錄音帶內容之結果：⑴警察稱：94年2月5日11時25分，訊問甲○○涉嫌毒品危害防治條例，第3次筆錄；⑵其中部分內容節略如下:〔「他（楊武義）有跟我拿（交易）過一次（毒品）」、「算是他叫我幫他拿的，我也沒有賺他的錢」、「不過他（指被告之前手）進來一批一批不一樣，有的塊狀，有的是粉狀」、「也是摻糖粉啦」「他（楊武義）叫我拿的話，人家拿給我怎樣，我就那樣拿給他（楊武義）」、「還欠1萬元」、「我沒有賺錢。賣他（楊武義）應該說是他（楊武義）叫我幫他拿的」、「我跟人家拿8萬元，賣他（楊武義）9萬元」、「結果他拿8萬元給我，欠我1萬元」、「賣『煙啊』（指第一級毒品海洛因）」、「1塊而已」。其詳為①「警察問：
你之前有否賣過海洛因或安非他命？」、「被告答：沒有」、「警察稱：不是叫你交待幾個出來？」、「被告答：人家跟我要的阿」、「警察稱：都不用錢喔，這麼好喔」、「警察稱：你剛才說的，安非他命都是你自己買來吸食的，海洛因呢？」、「被告答：自己吸食的」、「警察問：有賣給什麼人嗎？」、「被告答：沒有」、「警察稱：交待這樣，之前的事就之前的事了，你交待這樣」、「警察問：這對嗎？」、「被告答：他有跟我拿過一次」、「警察稱：對阿，那你說沒有。」、「警察稱：你交待幾個出來就好，較好追查到的，也可以幫你減一下，他還欠你一萬呀，對吧？」、「被告答：算是他叫我幫他拿的，我也沒有賺他的錢」；②「警察問：你剛才說拿的都是塊狀的？」、「被告答：不錯呀，不過他進來一批一批不一樣，有的塊狀，有的是粉狀，又不一定」、「警察問：粉狀的你也是會摻糖啊？不摻糖要怎麼用啦？我等一下叫你女朋友來講喔，不摻糖要怎樣用！」、「被告答：對啦，也是摻糖粉啦，不過。」、「警察稱：對啊，所以原來你買回來5錢，但是賣出去又不是5錢，5錢還要扣掉糖粉吧？」、「被告答：沒有啦，給他的沒有摻糖粉啦，我自己要吸食用的有啦」、「警察稱：你不要再魯這些了好不好？都已經將安非他命做你自己吸食用了，你都可以減刑了，你還在隱瞞什麼？是不是？該老實的不老實，都講一些五四三的，你叫我們怎麼相信你，你那部分都交待不清了，要怎麼交待這個？」、「警察問：他賣給你塊狀的，你把它磨成粉狀？磨成粉狀時都一定要摻糖吧？是不是這樣？你買粉狀的回來，就直接在裡面摻糖了啊，不需要再磨了，是不是這樣」、「被告答：對啦，他叫我拿的話，人家拿給我怎樣，我就那樣拿他」、「警察問：你都沒賺差價就是了？」、「被告答：沒有，還欠一萬元，哪有賺錢？」、「警察問：沒賺錢你還讓他欠一萬，你是智障喔？」、「被告答：我沒有賺錢。賣他應該說是他叫我幫他拿的，你聽懂不懂？」「警察問：如果你講這樣，他叫你去向別人拿，他向你買，這樣我就把那個錄音帶拿出來放就好啊」、「被告答：對啦，算是他」、「警察稱：錄音帶放下去」、「警察稱：不是啦，你那通電話好像說9萬元叫你來拿我就去」、「警察稱：你9萬元最少也要200元，阿哭么咧，你都要做義工」、「警察稱：你讓別人工作好作一點，那錄音帶放下去，那有沒有，我就錄音帶問你」、「被告答：我跟人家拿
8萬元，賣他9萬元啦」、「警察稱：對了啦。這樣好」、「被告答：結果他拿8萬元給我，欠我1萬元」、「警察問：結果你是向別人買8萬？」、「警察問：不是啦，你先問他有賣給誰沒有？」「警：你是賣給 彩霞 還是武義？」、「被告答：武義啦」、「警察問：賣什麼？」「被告答：『煙啊』」、「警察問：1塊而已？」、「被告答：對啊」、「警察問：這次呢？第2次還沒給他，2次啦，算是2次啦，現在是說」、「警察問：你剛才說是向『 仁仔 』買1件，1件是1兩嘛，40公克」、「被告答：我跟他買16萬」、「被告稱：你問快一點好不好，我人很難過」、「警察稱：你配合一點，我就問快一點阿」、「警察稱：你昨天睡最飽了，你很會睡」、「被告答：第1天睡不好，第2天就開始難過了」；③「警察問：阿你跟他買一件而已阿，為什麼還有一包粉狀是40的？」、「警察問：讓你自己講說賣他賺1萬元這樣而已，1萬元還欠你呢，你現在怎樣講都兜不攏。這樣是怎樣再問下去阿？」、「被告答：我跟你說我人很難過，我不知道我自己是在，喔」、「警察稱：我看他又沒辦法問了」、「警察問：是怎樣啦？」、「警察稱：他毒癮又發作了」、「警察稱：我看請示檢察官要不要讓他注射？不然他說他不知道在講什麼啦。他沒辦法再問下去了。問檢察官看要不要帶去醫院注射？他頭腦不清楚我也不想要繼續問他了。前面講的看來只有賣給楊武義一條9萬而已，他硬是要拗拗拗，前面講的都兜不攏」、「警察問：講怎樣？」、「警察稱：他說他只跟他買一件，一件就40公克，不過我們查到的就有102了，都摻糖了。他說他是跟他拿半件，他第一次是跟他剛好拿半件，半件是9萬，9萬剛好給他」、「警察稱：沒有啦，你現在這樣講就不合阿」、「警察稱：我看不要問了，問檢察官看看要不要讓他注射，不然看他要死要活的，哪有辦法」「警察稱：那先暫停一下。現在12時50分，讓被告休息一下」、「警：甲○○，現在2點了，繼續問筆錄」；④「警察稱：訊畢時間94年2月5日14時50分」，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第286-304頁）依據勘驗前揭警詢錄音帶情形結果觀之，確有被告之答覆與警員之意不符時，警員即要求被告交待、反復再為答覆之情形，則被告警詢之自白是否出於其自由意志，自已無非疑，尤其，被告在偵訊期間，顯然有毒癮發作精神不濟而難以繼續訊問之情況發生，惟於訊問期間既因毒癮發作而有難以繼續訊問之情形發生，警員理應查明被告之身體狀況以決定是否繼續訊問，縱有不能訊問之情形發生，此亦屬刑事訴訟法第93條之1之法定障礙事由，得不計入24小時期間，警方竟捨此不為，在被告毒癮已明顯發作，意識不清之情況下繼續訊問被告，且訊問時間長達3小時25分之久，期間亦僅讓被告休息約1小時10分許，從而，自難認被告警詢自白係出於任意性，是被告於94年2月5日第3次警詢筆錄自不得作為證據，應排除在證據範圍之外。
五、關於通訊監聽資料之證據能力：紀錄證人楊武義或卓月珍於94年2月2日或94年2月4日利用卓月珍所持用之0000000000號及0000000000號行動電話撥打被告所持用0000000000號行動電話，與被告或案外人楊敏秀通聯情形之通訊監察譯文表內所載被告、楊敏秀與證人楊武義之對話，因其中證人楊武義有關交易毒品之陳述內容即為構成犯罪之事實，核其陳述之性質並非傳聞證據，無須受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束，又上開通訊監聽資料係警方依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之94年雄檢楠呂監續字第000236號及第000174號通訊監察書執行通訊監察所得之證據（見原審卷第81-84頁），無違法取證之瑕疵，得為證據。
六、毒品鑑定通知書之證據能力：另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。法務部調查局94年4月7日調科壹字第220019560號鑑定通知書，係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後，該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，得為證據。
七、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案物品係以物品之存在本身做為證明事實之證據；卷附現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，上開物品、照片在性質上亦非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地為警查獲並扣得如附表示之海洛因等物，該等海洛因係以每兩16萬元之價格，在屏東縣竹田鄉六巷村鐵工廠內，向陳尚仁購入，再攙入葡萄糖粉稀釋等情固供承不諱，惟否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：「我當時係與楊武義為談論賽鴿之事相約見面，扣案之海洛因全部係欲供我自己吸食使用」云云。被告選任辯護人則辯以：「證人卓月珍、楊武義及 吳水居 對於94年2月2日被告販賣第一級毒品海洛因之交易過程之證述完全不符，且被告為警查獲之海洛因雖重達102.5公克，但純質僅百分之三十幾，不適合販賣，而被告吸食毒品成癮，必會隨身攜帶毒品，不能僅以扣案毒品數量略多即認被告係在販賣」云云。
二、經查：㈠上揭被告連續販賣海洛因之事實，業據證人卓月珍於警詢時
證稱：「我所持用的海洛因是向屏東甲○○及他的女朋友楊敏秀購買的，每1兩的海洛因以18萬元透過楊敏秀向甲○○購買，他的行動電話是0000000000，我是用我的電話0000000000及0000000000跟他們聯絡購買海洛因」、「我第1次大約在94年2月2日20時許用我的電話0000000000，我叫我的同居人楊武義打電話0000000000甲○○購買5錢的海洛因，當場以9萬元成交，我已經拿8萬元給甲○○，尚欠1萬元，那時我們相約在高雄縣路○鄉○○道『月世界餐廳』附近交貨，甲○○當時駕駛墨綠色YU-0292號自小客車，已先到相約的現場並將我所要購買的海洛因已預藏在附近的草堆中，等我到達現場時甲○○下車從草堆中將海洛因拿給我，我再將8萬元拿給甲○○，雙方就離去，我跟他們交易時，是我叫我同居人楊武義開白色YY-8286號自小客車載我去」、「第2次大約在94年2月4日13時至16時，我有叫楊武義用我的行動電話0000000000打給甲○○的行動電話0000000000，購買1兩海洛因，並以18萬元成交，我們在電話中有說要相約到『老地方』交易海洛因（即高雄縣路○鄉○○路66之
2號月世界餐廳前的空地），當時我還沒有抵達約定的地點時，楊敏秀與甲○○就被警察抓走了」等語（見原審卷68-7
2頁），並經證人楊武義於警詢時證述：「在車號00-0000號自小客車內查獲海洛因毒品及夾鏈袋都是卓月珍的」、「（你是否知道卓月珍的海洛因毒品來源？如何聯絡？）因為我知道我遠親姪女(實則楊敏秀稱呼楊武義為舅公）楊敏秀的男朋友（即被告）有在販賣海洛因毒品，所以我就把卓月珍的行動電話給她」、「（卓月珍於94年2月2日19時許，是否有叫你以0000000000號行動電話與0000000000電話聯繫？做何事請詳述之？）0000000000電話是楊敏秀的，卓月珍是叫我幫她聯絡欲向楊敏秀購買海洛因毒品，當時我們約定當晚20時在路竹交流道旁附近交易，當時是由卓月珍與楊敏秀下車交易，至於交易價格、數量我不清楚」、「（你於94年2月4日13時許是否有以0000000000行動電話與0000000000電話聯繫？做何事請詳述之？）也是卓月珍叫我幫她聯絡楊敏秀的，欲再一次向她購買海洛因」等語屬實（見原審卷第64-67頁）。而證人卓月珍、楊武義與被告素無怨隙，業據證人卓月珍及楊武義於警詢中供承在卷，是證人卓月珍及楊武義指證被告販賣海洛因之犯情，應無恣意捏造事實誣陷之情形。
㈡再證人即本件查獲員警吳水居於原審法院審理時結證：「94
年2月4日上午8時30分許，我等在高雄縣路○鄉○○路○○○號○○○巷○○號旁產業道路查獲卓月珍及楊武義，之前楊武義於94年2月2日即已向被告購買過1次毒品，當時我配合通信監察埋伏跟監楊武義車輛，發現楊武義與卓月珍同乘一部車子，楊武義在94年2月2日20時許，將自小客車開到高雄縣○○鄉○○道下方月世界前面廣場旁的草叢，把車子停好，楊武義走路去被告所駕駛的自小客車旁邊，楊武義好像有跟被告拿一包東西，但因為距離，我無法看清楚是什麼東西，嗣後楊武義被查獲，因根據94年2月2日22時4分41秒之通信監察內容，我等研判2天後渠等仍會再買賣毒品，所以由楊武義於94年2月4日以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之0000000000號行動電話，楊武義向被告稱要購買1兩的海洛因，問被告幾點會到，被告說下午3、4點會到，我等在94年2月4日下午4時5分許，在高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地查獲被告」等語（見原審卷第105-159頁），核與證人卓月珍及楊武義前揭於警詢時所述渠等於94年2月2日及94年2月4日2次向被告購買海洛因之情節相符，是證人卓月珍及楊武義上揭證詞，自堪採信。
㈢辯護意旨雖質疑證人卓月珍、楊武義及吳水居所供94年2月
2日係由何人下車交易情節略有不符，而謂渠等證詞不得作為不利於被告之認定云云。然按證據之取捨、犯罪事實之認定及證據之憑信力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年台上字第5080、1430號判決意旨參照）。經查，證人卓月珍、楊武義及吳水居係憑藉個人事發當時之所見所聞記憶以陳述，而認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機是截然不同的，無法鉅細靡遺的反應事件中的所有情狀，況許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退，證人等之證言，或許因記憶不清而無法就所有問題為精確的答覆，但對影響本案犯罪事實成立與否之關鍵事實皆能詳為答述，且其證言合於常情而有助於事實真相之發現，尚難因無關乎犯罪事實成立與否認定之詢答稍有出入，即率爾全盤推翻證人等證言之證明力而謂不足採取。觀諸證人卓月珍及楊武義於警詢暨證人吳水居於原審法院審理過程中，對於卓月珍確透過楊武義聯繫，而與被告於94年2月2日在高雄縣路○鄉○○道『月世界餐廳』交易毒品海洛因各情，均能供述明確，已如前述，法院本於直接審理結果，自能獲致得確切之心證，辯護人所辯，自非可採。
㈣證人卓月珍與楊武義為警查獲後，供出毒品海洛因係向被告
買受，並經警方授意，於94年2月4日13時0分37秒許，由楊武義以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話佯稱欲購買海洛因1兩，警察於約定販賣之時地埋伏，被告果駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前來，而經警於被告之上開自小客車右前座位下之咖啡色背包搜索扣得白色粉末16包（經送驗結果其中4包為殘留海洛因之殘渣袋）、葡萄糖粉3包及SAMSUNG牌行動電話
1具（門牌號碼0000000000）1具等情，有現場查獲照片6張、保三總隊第二大隊扣押物品目錄表1紙，及白色粉末16包、葡萄糖粉3包及SAMSUNG牌行動電話1具（使用門牌號碼0000000000）扣案可證。而扣案之白色粉末經送請法務部調查局檢驗結果，送驗白粉一包，含極微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重2.07公克，空包裝重0.65公克，因海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度值；送驗殘渣袋
4只均有海洛因成分殘留，殘渣袋總重2.60公克；剩餘白粉11包，均含毒品海洛因成分，合計淨重91.60公克，空包裝總重6.47公克，純度33.40%，純質淨重30.59公克，有法務部調查局94年4月7日調科壹字第220019560號鑑定通知書
1紙在卷可稽（見偵查A卷第76頁）。㈤扣案SAMSUNG牌行動電話1具及行動電話門號0000000000，
係被告所有之手機及被告或楊敏秀所持用之行動電話門號，已據被告於原審法院審理中供承在卷（見原審卷第336、34
0頁）。而依據證人卓月珍所使用0000000000號行動電話及被告使用前開門號電話之執行通信監察紀錄表記載，足徵於94年2月2日18時15分48秒起至22時4分41秒止，證人卓月珍所有上開行動電話及被告前開行動電話，確實共計6次密集聯絡之紀錄，且94年2月2日19時52分6秒及20時0分27秒之通話者為證人楊武義與楊敏秀，已據證人卓月珍於原審法院審理時供證明確（見原審卷第166頁），依上開證人楊武義與楊敏秀間之通信監察譯文顯示：「B（即楊敏秀）：
我們現在在阿蓮鄉的街上，再過8至10分就會到」、「A（即楊武義）：我也會馬上到」、「B：我已經到了，你多久才會到？」、「A：不好意思，我再過幾分鐘就會到」、「
B：好」，亦有上開行動電話之執行通信監察紀錄表1份在卷可按（見偵查卷第66頁）。依上揭通信監察紀之時間及通訊內容所述之地點及其他訊息，益徵證人卓月珍及楊武義證稱於94年2月2日20時許，以上開電話聯絡向被告購買海洛因1次，誠然信而有徵。另查，證人卓月珍與楊武義為警查獲後，供出毒品來源為被告，經警方授意下，配合警方於94年2月4日13時0分37秒，由證人楊武義以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打予被告持用之上開0000000000號行動電話之通信監察紀錄表所載譯文內容，確為被告與證人楊武義間之對話內容，亦據被告於原審法院審理時陳明在卷（見原審卷同上審判筆錄第15頁）。則依該通信監察紀錄表顯示：「B（即被告）：喂！」、「A（即楊武義）：我是『路竹』，你應該知道」、「B：我知道」、「A：你可以來路竹一趟嗎？」、「B：好」、「A：來的時候，用『一件』給我」、「B：用多少？『一個』嗎？」、「A：對！幾點會到？」、「B：可能靠近下午3、4點的時候」、「
A：好」，證人楊武義與被告當時並以暗語稱「毒品1兩為『1件』、『1個』」等語，亦經證人即查獲員警吳水居於原審法院審理時合理解讀結證屬實（見原審卷第156-157頁），而參之被告立即允諾且知悉地點交易，足見雙方默契甚佳，證人楊武義顯非初次向被告購買海洛因，2人間必曾有交易經驗，否則如何瞭解彼此意思，能確依暗語完成毒品交易。被告既經證人楊武義要約即願出面販賣海洛因，顯認被告非初次販賣海洛因。按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內。故綜合各種間接證據，本於推理作用，依所得心證而為事實判斷，足以證明待證事實，為法之所許（最高法院70年度台上字第970號判例意旨參照）。綜合以上，證人卓月珍及楊武義於警察調查時均一致指證曾向被告購買海洛因之證述，核與證人吳水居證述相符，且有上開執行通信監察紀錄表足以印證渠等陳述與事實相符。而證人楊武義與被告通話內容，以暗語談及毒品買賣，雙方熟悉之程度及默契，並非初次交易等情節，綜合判斷，足認證人楊武義及卓月珍前揭於警詢時所證，確屬信而有徵，即被告除94年2月4日外，尚有於94年2月2日出售海洛因1次予透過楊武義聯繫之卓月珍之情。
㈥證人卓月珍於原審法院審理時雖翻異前詞，證稱：「我均係
委託楊武義幫我拿毒品，我不曉得楊武義有無於94年2月2日20時以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向被告購買毒品，94年2月4日我與楊武義為警查獲後，我忘記有無叫楊武義打電話給被告佯裝購買毒品，我警詢時病得很重，人都迷糊了」等語（見原審卷第161-165頁），惟與其於警詢時明確證述其所有之毒品來源購自被告，已明顯有所不符，參以證人卓月珍於檢察官偵查中亦證稱：「我怕指認他（即被告）會有危險」等語（見原審卷第77頁），足見證人卓月珍應係基於被告在場之人情壓力，故為避重就輕之詞，亦不足為有利被告之認定。證人卓月珍現已死亡，自無從再予傳訊，附此敘明。
㈦證人楊武義於原審院審理時雖亦改稱：「94年2月4日我與
卓月珍為警查獲時所持有之毒品海洛因，係於查獲當日在路竹某公園向綽號『 阿龍 』所購買者，我未曾向在庭之被告購買毒品海洛因，94年2月2日我撥打電話予楊敏秀係欲購買保養品，94年2月4日為警查獲後，我所持用電話均已遭警拿走，我並未撥打0000000000號行動電話予被告，偵查卷第67頁所附通信監察紀錄表所示對話者並非我本人，亦非我本人之聲音」等語（見原審卷第242-254頁），惟94年2月4日為警查獲後，證人楊武義確配合警方，在警方授意之下，於94年2月4日13時0分37秒許，以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之上開行動電話聯絡佯稱欲向被告購買第一級毒品海洛因1兩等情，業據證人即查獲員警吳水居於原審法院審理時證述明確，參以被告亦供承偵查卷第67頁94年2月4日13時0分37秒之通信監察紀錄表所載對話確為其與證人楊武義之對話內容等情，已如前述，乃證人楊武義卻有所隱瞞，顯見其若非係因被告在場有所顧忌而不敢陳述不利被告之事實，即係有意迴護被告，是其上開證詞，亦難憑以為有利於被告之認定。
㈧又毒品非法買賣交易之行為，係屬重罪，危害性高，在員警
積極查緝下，不法交易風險頗高，取得來源管道極為隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別考量（如品質或純度較差），斷無虧損或以平價賣出之理。本件被告每次係以每兩16萬元之價格，向陳尚仁購入純質之毒品海洛因，購入海洛因後攙入葡萄糖粉之比例為一比一等情，業據被告於原審法院審理時供承在卷（見原審卷第341-34
3頁），惟被告係以5錢海洛因9萬元，1兩海洛因18萬元之價格，販賣海洛因予證人卓月珍，前已敘及，則姑不論被告販賣予證人卓月珍之海洛因是否攙入葡萄糖粉稀釋，縱使未加入葡萄糖粉，被告購入與販出1兩海洛因間亦有2萬元價差之利得（5錢海洛因則有1萬元價差之利得）。是被告主觀上確係基於營利之意圖為之，已甚明確。
㈨施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其
雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院85年度第4次刑事庭會議決議）。本件係因證人卓月珍及楊武義為警查獲後，供出毒品來源，在警方授意下由證人楊武義連絡被告攜帶毒品海洛因前往交易而查獲，因證人楊武義、卓月珍均無毒品買入之真意，被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，而應論以販賣第一級毒品未遂罪。雖毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。
本件被告於94年2月2日15、16時許，在屏東縣竹田鄉向陳尚仁之鐵工廠內，向陳尚仁販入第一級毒品海洛因1兩，業據被告於原審法院訊問時供承在卷（見原審卷第15-16頁），而被告販入毒品後，雖曾於同日20時許，加入同量之葡萄糖稀釋後，販賣5錢之海洛因予透過楊武義聯絡之卓月珍1次，已如前述，惟被告於94年2月4日第2次販賣1兩海洛因予楊武義之行為，因無證據足認被告於該次購毒之初即以營利為目的而販入，尚難論以販賣第一級毒品既遂罪，附此敘明。
㈩綜上說明，足證被告上開辯解，顯為事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查被告於94年2月2日販賣第一級毒品海洛因予透過楊武義聯絡之卓月珍行為已達既遂之程度；於94年2月4日販賣第一級毒品海洛因予佯裝購買毒品之證人楊武義或卓月珍部分，因證人楊武義或卓月珍均無買入毒品之真意，故被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從一致，是就94年2月2日該次交易而言，無從為買賣成立之可能，而應論以未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪既遂及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告94年2月4日該次販賣第一級毒品犯行，應構成毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因之行為（1次既遂，1次未遂），時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪。被告販賣第一級毒品海洛因前後之持有行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣屏東地方法院以89年度屏簡字第409號及90年度屏簡字第120號判處有期徒刑3月及有期徒刑4月確定，2案接續執行，於91年3月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其他之刑度加重之。按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，於犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科、素行端正或犯罪情節較輕，僅得於法定刑度內從輕科刑，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年台上字第1064號、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。本件被告雖僅有2次販賣毒品之行為，然其明知第一級毒品海洛因之弊害，仍為上開販賣犯行，於所犯情狀上並無客觀上足以引起一般同情之情形，本院認尚難依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，附此敘明。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。原審依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第56條、第47條、第37條第1項，並審酌被告有施用毒品之前科，且為累犯，有被告所屬之全國前案紀錄表附卷足據；按毒品之危害足以動搖國本、減損國力、腐蝕國民健康，而販賣毒品行為乃禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，並社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並斟酌其販賣之次數、手段、方式、犯後飾詞卸責等一切情狀，量處法定最輕之無期徒刑，並依刑法第37條第1項之規定宣告褫奪公權終身。扣案㈠如附表編號一所示之海洛因12包（合計驗餘淨重93.67公克，空包裝重7.12公克），均係本案查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋12個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重分別為包裝總重7.12公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，足認前揭空包裝袋12個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。㈡又犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣毒品予卓月珍所得80,000元，依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。㈢再按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主易，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。本件如附表編號七所示被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話SAMSUNG廠牌行動電話1具（序號0000000000000000），及附表編號八所示被告販賣毒品所使用之葡萄糖粉3包，均係被告所有，業經被告供承在卷，而該電話及葡萄糖粉又均係供其犯罪所用之物，爰依同條例第19條第
1項規定宣告沒收。而門號0000000000號SIM卡1枚，雖係被告所持用，業據被告供承在卷，惟SIM卡乃係向電信公司租用，為電信公司所有物，自不得宣告沒收，併敘明之；㈣扣案如附表編號二所示之殘渣袋4只，均驗出有海洛因成分殘留，惟與本件販賣第一級毒品犯行，無直接關聯，爰不予宣告沒收。㈤附表編號三所示之第二級毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關連，不予宣告沒收（最高法院92年度台上字5391號判決意旨參照），且被告此部分是否另涉犯持有第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵查；㈥附表編號四及九所示之物，雖均為被告所有，但無證據足認係供其本件犯罪所用之物，亦不予宣告沒收；㈦附表編號五所示之NOKIA廠牌行動電話1具，雖為被告所有，亦據被告供承在卷，惟與證人卓月珍及楊武義所稱被告販毒時所使用0000000000號行動電話不符合，亦難認係被告供販毒所使用，不予宣告沒收；㈧附表編號六所示GIYD行動電話，被告否認為其所有，亦無證據足認與本案被告販毒犯行有關，亦不予宣告沒收；㈨附表編號十之現金，為警方於94年2月4日查獲之現金，亦乏證據證明係被告販賣毒品所得，故不予宣告沒收。㈩另扣案之咖啡色背包1只，雖為被告所有，業據被告供承在卷，惟與本件販賣第一級毒品之犯行，並無直接關連，爰不併予宣告沒收。
認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
應依職權送上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月27日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表:
┌───┬────────────┬───┬────┬─────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│一│第一級毒品海洛因│包│12│合計驗餘淨重93.67│││（均含包裝袋）│││公克，空包裝重7.12││││││公克│├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│二│殘留海洛因殘渣袋│只│4│總重2.60公克│├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│三│第二毒品安非他命│公克│30.5│與本案無關│├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│四│剪裁尖型吸管器具│支│2│與本案無關│├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│五│NOKIA廠牌行動電話（序號│具│1│與本案無關│││000000000000000）││││├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│六│GIYD行動電話（序號352418│具│1│與本案無關│││000000000）││││├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│七│SAMSUNG行動電話（序號35│具│1││││00000000000000，不含0917││││││395512門號SIM卡）││││├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│八│葡萄糖粉│包│3││├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│九│夾鏈袋大│個│19││││中││4│與本案無關│││小││60││├───┼────────────┼───┼────┼─────────┤│十│新台幣│元│28400│與本案無關│└───┴────────────┴───┴────┴─────────┘