裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(二)字第117號刑事判決
裁判日期：民國97年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(二)字第117號上訴人即被告乙○○
（現羈押於臺灣高雄看守所）選任辯護人 唐國盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1548號中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3949號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因拾貳包，合計淨重玖叁點陸柒公克，均沒收銷燬之；扣案上開海洛因外包裝拾貳個、未扣案之販賣毒品所得新台幣捌萬元，均沒收，販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表編號二、三所示之物均沒收之。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。詎乙○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國（下同）94年2月2日15時至16時許，在屏東縣竹田鄉某處，以新台幣（下同）16萬元之代價向真實姓名年籍不詳，自稱為「 陳尚仁 」之人販入第一級毒品海洛因1台兩後，攙入葡萄糖粉稀釋以增加份量，除部分供己施用外，以所有之遠傳電訊股份有限公司所有門號0000000000號及自己所有之行動電話手機作為對外聯絡販毒之工具，於94年2月2日20時許，在高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地，以5台錢(半台兩）將上開稀釋過之海洛因以9萬元之價格，販賣予透過與 卓月珍 同居為男女朋友之甲○○聯繫交易事宜之卓月珍1次，因卓月珍僅攜帶8萬元，乙○○因而僅取得8萬元，餘款
1萬元讓卓月珍積欠。嗣卓月珍於94年2月4日8時30分許，涉嫌違反毒品危害防制條例案件，與甲○○在高雄縣路○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號左邊產業道路旁為警查獲，並供出卓月珍持用之海洛因來源係向乙○○所購買，且配合警方，在警方授意之下，於94年2月4日13時0分37秒許，由甲○○以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之上開行動電話聯絡原即具有販賣第一級毒品海洛因以營利犯意之乙○○，佯稱欲向乙○○購買第一級毒品海洛因1兩，乙○○同意販賣後，攜帶海洛因前往以前高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地，著手欲販賣予甲○○，旋即為在場埋伏之警員 吳水 居等當場查獲，並在乙○○所駕駛非其所有之車牌號碼00－0000號自小客車右前座位下之咖啡色背包搜索扣得如附表所示之物（除附表編號八所示行動電話外，均為乙○○所有）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、扣案如附表所示海洛因等物之證據能力：㈠搜索應使用搜索票，並由法官簽名，刑事訴訟法第128條固
定有明文。惟⑴檢察官、檢察事務官或司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；⑵有下列情形之一者，即①因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。②因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。③有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官或司法警察（官）雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所逕行搜索；檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據為偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察官事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長之「緊急搜索」，前2項搜索由檢察官為之者，應於實施後3日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院；⑶經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄之，同法第130條、131條、131條之1條亦分別定有明文。
㈡司法警察（官）如知有犯罪嫌疑者，固有立即蒐集、調查證
據之義務，然其等行使蒐證之職權時，手段必須合法正當純潔，不得以引誘、教唆之手段達其蒐集證據之目的，此為法理所當然，復為警察職權行使法第3條第3項所明定；若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察(官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，法院即應依個案情節，本於前揭標準，判斷是否容許其具證據能力，得否為認定事實之準據（最高法院92年台上字第7364號判決意旨參考），如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力。
㈢本件在被告乙○○所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車查
獲之如附表所示之物，係警方查緝另一販毒嫌疑人，經嫌疑人供述，被告 劉明治 自屏東欲前往高雄縣路○鄉○○路66之
2號「月世界餐廳」前之空地買賣毒品，經警方向檢察官報告，於94年2月4日16時5分許，在該處攔檢搜索被告劉明治所駕駛之上開自小客車，並自該自小客車駕駛座右前座取出被告乙○○之包包而扣得如附表所示之物，此據證人 吳水居 （即本件查獲警員）於原審法院審理時證述明確（見原審卷第155-156頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書1紙附卷可憑（見警A卷第16頁），而對被告乙○○實施逕行搜索後，檢察官亦已於同年月5日敘明情況急迫而逕行搜索之理由陳報原審法院，並經原審法院予以備查在案，有該院94年度急搜字第2號案卷附卷可按；則本件扣案如附表所示之海洛因等物，既係檢察官認情況急迫指揮警察予以逕行搜索所搜獲，且事後亦已依法於法定期限內陳報法院，自符合前開無令狀搜索中之逕行搜索之要件。又如後所述，證人卓月珍及甲○○於警詢中已 陳明 之前有向被告劉明治購買海洛因，警員乃當場請證人甲○○撥打電話予被告劉明治佯稱欲再購買海洛因，而於被告乙○○攜帶毒品前來交易時予以逮捕，因被告乙○○之前已有販賣海洛因之故意存在，並非警方人員所誘發，警方僅係利用機會予以逮捕而已，此種誘捕偵查之方式，因其並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之供述證據、查扣之物品等，應均具有證據能力，此與學理上所指誘發犯罪後始予逮捕之「陷害教唆」之違法方式，本質並非相同。是查扣如附表所示之海洛因等物有證據能力。
二、證人卓月珍、甲○○於警詢時所為陳述之證據能力：㈠經本院向台灣台南地方法院調取證人卓月珍於警詢接受調查
時之錄音帶勘驗結果；雖發現偵訊過程中，警員曾多次提醒卓月珍不要睡覺、要求卓月珍精神好一點、你《指警員》叫我說越多，對我越不利，警員則告以：剛剛跟妳說過，檢察官有交待，因為妳有檢舉，所以妳要承擔起來，才能減輕妳的罪，妳不能說你沒有罪，妳要求檢舉的，我也向檢察官報告，檢察官也說可以，所才抓治明、丙○○；卓月珍稱：這樣不是對我不利嗎？警員告以：妳要把事情說清楚比較好、妳要把妳前手供出人家才會幫妳的忙，不然人家會認為妳是大藥頭，妳的毒品的量並不多，我們抓到藥頭對妳有幫助；妳不能再睡了；妳要注意看不能睡了，妳說每0.5公克賣給他人1000元賺取200元差價是否這樣等語（見本院上更㈡卷第180-183頁、第222頁），顯示卓月珍於接受警方調查過程有數次精神不佳及警員要卓月珍供出前手，對其較為有利等情事。惟證人卓月珍係於94年2月4日為警查獲，其於初次警詢時供稱：因為我患有癌症，現在身體不舒服，我想休息明天再接受訊問，警方旋即於當日6時45分終止訊問，迄於翌日上午8時起開始再接受警方之偵訊，至同日9時40分止結束，全程偵訊時間計1小時40分左右，有筆錄在卷可憑（見警㈢卷第2-5頁）。足徵警方已讓其有充分之休息，偵訊期間雖有數次打睡之情事，惟對於其不利之供述尚知所爭辯，偵訊時間1時40分在客觀上亦難謂係疲勞偵訊，且警方偵訊之初亦告知其得保持緘默、得選任辯護人等訴訟上之權利；於結束前亦告知卓月珍：「（上記筆錄所說是否實在？是否有意見補充？）實在。沒有意見補充」等語，警員亦向卓月珍提示：妳有幫助我們破案妳可以說出來，卓月珍則告以：因為我已經癌症末期，希望檢察官能原諒我，我也馬上提供上面藥頭給警方查獲，並指證他們的犯行等語，警員亦要求卓月珍再覆誦上開補充陳述內容一次，並告以：妳所供述、指認之事實，警方將依法偵查、追訴，如供述所指認不實亦將受法律之誣告、偽證罪起訴，是否瞭解？卓月珍亦答稱：我知道等語（見本院上更㈡卷第222頁），提醒卓月珍所述須實在，否則將負相當之法律責任，卓月珍亦表示了解，再度確認其陳述是否真實，足其仍係在自由意志下接受警方之偵訊而為陳述，尚難謂已經達疲勞詢問之程度。而供出毒品來源可邀減刑之寬典亦係毒品危害防制條例所明定，亦難謂係目法利誘，是其於警訊中之證述並無嚴重之瑕疵。
㈡經本院勘向台灣台南地方法院調取證人甲○○於94年2月4
日及5日警詢接受調查時之錄音帶勘驗結果，發現第2次偵訊過程中警員曾一次提醒甲○○謂：你不要睡著了等語（見本院上更㈡卷第170頁）。惟證人甲○○亦係於94年2月4日為警查獲，其於初次警詢時供稱：想睡覺，不同意夜間詢問，因為精神狀況不好等語，警方旋即於當日7時5分終止詢問，迄於翌日上午11時起開始再接受警方之偵訊，至同日
11時40分止結束，全程偵訊時間為40分鐘，有筆錄在卷可憑（見原審卷第64-67頁）。足徵警方已讓其有充分之休息，且除警員上開提醒外，其餘偵訊過程均無任何強暴、脅迫或其他違反其意志而為詢問之語氣出現，而上開偵訊時間非長，亦難認警方所為偵詢已達於疲勞偵訊之程度，自難謂所為供述非出於自由意志。
㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159條之2定有明文。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。
㈡證人卓月珍於警詢中證稱：「我是向屏東乙○○及其女友購
買的，每1兩是18萬元，透過丙○○向乙○○購買，他的行動電話是0000000000」等語（見本院上更㈡卷第182頁）。
惟其於原審法院審理中則結證稱：「係透過甲○○購買毒品，不知甲○○向何人購買，其不認識在庭之被告乙○○，並未向被告乙○○購買毒品，其於警詢中因為病得很重，都迷糊了」等語（見原審卷第161-163頁）；證人甲○○於警詢中證稱：「（你知道卓月珍的海洛因來源嗎？）知道，我一個姪女…丙○○…」、「（她在賣嗎？）她朋友」「（男生還是女生？與他什麼關係？）男的，男女朋友的關係」、「（丙○○的男朋友在買海洛因嗎？）是」、「（丙○○是你姪女卓月珍怎麼認識呢？）丙○○來找我時認識的…」、「（你怎麼會用你的手機打給丙○○，要作什麼？）卓月珍叫我打電話幫他問的」、「（那天有嗎？大約幾點？）大概7、8點」、「（在哪？）在…縱貫路的路邊」、「（高速公路下嗎？）嗯」、「（94.2.4下午1點，卓月珍是不是有叫你用0000000000打給丙000000000000的電話聯絡？）有」、「（你們聯絡作什麼？）叫他拿東西過來…」等語（見本院上更㈡卷第170-171頁）。惟其於原審法院審理中證稱：
「卓月珍為警查獲所持有之毒品海洛因，係我與卓月珍一同向綽號『 龍仔 』所購買，我曾撥打電話予丙○○係欲購買保養品，未曾向被告乙○○購買海洛因」等語（見原審卷第243-246頁），是證人卓月珍及甲○○於警詢及原審法院審理時之供述均有前後陳述不符之情事。審酌證人卓月珍及甲○○於警詢中之證述，係於查獲後翌日所製作，當時記憶深刻，且係因涉嫌持用毒品為警逮捕後，經渠等同意配合警方以電話誘捕被告，客觀上較無事後串謀被告而故為迴護之可能，且如前所述，渠等於警詢中之陳述係出於自由意思所為之陳述，故證人卓月珍及甲○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
三、證人卓月珍於94年3月4日在檢察官偵查中所為證述（94年度偵字第4682號卷第10-12頁），已經依法具結，並無顯不可信之特別況，復於原審法院審理中到庭接受被告行對質詰問，已經原審法院為合法之調查，是其於偵查中所為陳述，自得作為證據。
四、關於被告警詢自白之證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文，是被告自白若非出於任意性而為之者，自無證據能力。又此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故對被告施以上揭不正之方法者，不以負責訊問或製作該自白筆錄之人為限，其他第三人亦包括在內，復不以當場施用此等不正之方法為必要，縱係由第三人於前此所為，倘使被告精神上受恐懼、壓迫之狀態延續至應訊時致不能為任意性之供述時，該自白仍屬非任意性之自白，依法自不得採為判斷事實之根據（最高法院93年度台上字第6018號判決可資參照）。
㈡被告乙○○於94年2月5日第3次警詢時固坦承曾販賣第一
級毒品海洛因予甲○○云云。惟被告乙○○及其辯護人於本院前審均質疑被告警詢自白之任意性，辯稱：被告警詢筆錄係於毒癮發作之情形下所製作，且詢問人對於被告乙○○於警詢中之辯解完全不予採信， 一昧 要求被告乙○○依該警詢筆錄之內容為陳述等語。而證人 蔡見利 （即被告上開警詢筆錄訊問警員）雖於第一審法院審理時證稱：「被告警詢筆錄內容係按照被告所為之陳述為記載，被告於上開警詢筆錄製作過程中精神狀況良好，並無毒癮發作之情形」等語（見原審卷第142-144頁）；證人 林文德 （即擔任被告上開警詢筆錄紀錄警員）亦證稱：「上開警詢筆錄內容係按照被告所為之陳述為記載，被告係於第1次警詢筆錄製作時毒癮發作，但經休息後，在製作第3次警詢筆錄時已無毒癮發作情形」等語（見原審卷第146-148頁）。惟經第一審法院勘驗被告上開警詢錄音帶內容之結果：⑴警察稱：94年2月5日11時
25分，訊問被告乙○○涉嫌毒品危害防治條例，第3次筆錄；⑵其中部分內容如下:（「他《指甲○○》有跟我拿《交易》過一次《指毒品》）」、「算是他叫我幫他拿的，我也沒有賺他的錢」、「不過他《指被告之前手》進來一批一批不一樣，有的塊狀，有的是粉狀」、「也是摻糖粉啦」「他《指甲○○》叫我拿的話，人家拿給我怎樣，我就那樣拿給他《指甲○○》」、「還欠1萬元」、「我沒有賺錢。賣他《指甲○○》應該說是他指《甲○○》叫我幫他拿的」、「我跟人家拿8萬元，賣他指《甲○○》9萬元」、「結果他拿8萬元給我，欠我1萬元」、「賣『煙啊』《指第一級毒品海洛因》」、「1塊而已」。其詳為①「警察問：你之前有否賣過海洛因或安非他命？」、「被告答：沒有」、「警察稱：不是叫你交待幾個出來？」、「被告答：人家跟我要的阿」、「警察稱：都不用錢喔，這麼好喔」、「警察稱：你剛才說的，安非他命都是你自己買來吸食的，海洛因呢？」、「被告答：自己吸食的」、「警察問：有賣給什麼人嗎？」、「被告答：沒有」、「警察稱：交待這樣，之前的事就之前的事了，你交待這樣」、「警察問：這對嗎？」、「被告答：他有跟我拿過一次」、「警察稱：對阿，那你說沒有。」、「警察稱：你交待幾個出來就好，較好追查到的，也可以幫你減一下，他還欠你一萬呀，對吧？」、「被告答：算是他叫我幫他拿的，我也沒有賺他的錢」；②「警察問：你剛才說拿的都是塊狀的？」、「被告答：不錯呀，不過他進來一批一批不一樣，有的塊狀，有的是粉狀，又不一定」、「警察問：粉狀的你也是會摻糖啊？不摻糖要怎麼用啦？我等一下叫你女朋友來講喔，不摻糖要怎樣用！」、「被告答：對啦，也是摻糖粉啦，不過。」、「警察稱：對啊，所以原來你買回來5錢，但是賣出去又不是5錢，5錢還要扣掉糖粉吧？」、「被告答：沒有啦，給他的沒有摻糖粉啦，我自己要吸食用的有啦」、「警察稱：你不要再魯這些了好不好？都已經將安非他命做你自己吸食用了，你都可以減刑了，你還在隱瞞什麼？是不是？該老實的不老實，都講一些五四三的，你叫我們怎麼相信你，你那部分都交待不清了，要怎麼交待這個？」、「警察問：他賣給你塊狀的，你把它磨成粉狀？磨成粉狀時都一定要摻糖吧？是不是這樣？你買粉狀的回來，就直接在裡面摻糖了啊，不需要再磨了，是不是這樣」、「被告答：對啦，他叫我拿的話，人家拿給我怎樣，我就那樣拿他」、「警察問：你都沒賺差價就是了？」、「被告答：沒有，還欠一萬元，哪有賺錢？」、「警察問：沒賺錢你還讓他欠一萬，你是智障喔？」、「被告答：我沒有賺錢。賣他應該說是他叫我幫他拿的，你聽懂不懂？」「警察問：如果你講這樣，他叫你去向別人拿，他向你買，這樣我就把那個錄音帶拿出來放就好啊」、「被告答：
對啦，算是他」、「警察稱：錄音帶放下去」、「警察稱：不是啦，你那通電話好像說9萬元叫你來拿我就去」、「警察稱：你9萬元最少也要200元，阿哭么咧，你都要做義工」、「警察稱：你讓別人工作好作一點，那錄音帶放下去，那有沒有，我就錄音帶問你」、「被告答：我跟人家拿8萬元，賣他9萬元啦」、「警察稱：對了啦。這樣好」、「被告答：結果他拿8萬元給我，欠我1萬元」、「警察問：結果你是向別人買8萬？」、「警察問：不是啦，你先問他有賣給誰沒有？」「警：你是賣給 彩霞 還是 武義 ？」、「被告答：武義啦」、「警察問：賣什麼？」「被告答：『煙啊』」、「警察問：1塊而已？」、「被告答：對啊」、「警察問：這次呢？第2次還沒給他，2次啦，算是2次啦，現在是說」、「警察問：你剛才說是向『 仁仔 』買1件，1件是
1兩嘛，40公克」、「被告答：我跟他買16萬」、「被告稱：你問快一點好不好，我人很難過」、「警察稱：你配合一點，我就問快一點阿」、「警察稱：你昨天睡最飽了，你很會睡」、「被告答：第1天睡不好，第2天就開始難過了」；③「警察問：阿你跟他買一件而已阿，為什麼還有一包粉狀是40的？」、「警察問：讓你自己講說賣他賺1萬元這樣而已，1萬元還欠你呢，你現在怎樣講都兜不攏。這樣是怎樣再問下去阿？」、「被告答：我跟你說我人很難過，我不知道我自己是在，喔」、「警察稱：我看他又沒辦法問了」、「警察問：是怎樣啦？」、「警察稱：他毒癮又發作了」、「警察稱：我看請示檢察官要不要讓他注射？不然他說他不知道在講什麼啦。他沒辦法再問下去了。問檢察官看要不要帶去醫院注射？他頭腦不清楚我也不想要繼續問他了。前面講的看來只有賣給甲○○一條9萬而已，他硬是要拗拗拗，前面講的都兜不攏」、「警察問：講怎樣？」、「警察稱：他說他只跟他買一件，一件就40公克，不過我們查到的就有102了，都摻糖了。他說他是跟他拿半件，他第一次是跟他剛好拿半件，半件是9萬，9萬剛好給他」、「警察稱：
沒有啦，你現在這樣講就不合阿」、「警察稱：我看不要問了，問檢察官看看要不要讓他注射，不然看他要死要活的，哪有辦法」「警察稱：那先暫停一下。現在12時50分，讓被告休息一下」、「警：乙○○，現在2點了，繼續問筆錄」；④「警察稱：訊畢時間94年2月5日14時50分」，有原審勘驗筆錄1份在卷可憑（見原審卷第286-304頁）。依據勘驗上開警詢錄音帶情形結果觀之，確有被告乙○○之答覆與警員之意不符時，警員即要求被告乙○○交待、反復再為答覆之情形，則被告乙○○警詢之自白是否出於其自由意志，自已無非疑，尤其被告乙○○在偵訊期間，顯然有毒癮發作精神不濟而難以繼續訊問之情況發生，惟於訊問期間既因毒癮發作而有難以繼續訊問之情形發生，警員理應查明被告乙○○之身體狀況以決定是否繼續訊問，縱有不能訊問之情形發生，此亦屬刑事訴訟法第93條之1之法定障礙事由，得不計入24小時期間，警方竟捨此不為，在被告乙○○毒癮已明顯發作，意識不清之情況下繼續訊問被告乙○○，且訊問時間長達3小時25分之久，期間亦僅讓被告乙○○休息約1小時10分許，從而，自難認被告乙○○警詢自白係出於任意性，是被告乙○○於94年2月5日第3次警詢筆錄自不得作為證據，應排除在證據範圍之外。
五、通訊監聽資料之證據能力：紀錄證人甲○○或卓月珍於94年2月2日或94年2月4日利用卓月珍所持用之0000000000號及0000000000號行動電話撥打被告所持用0000000000號行動電話，與被告劉明治或案外人丙○○通聯情形之通訊監察譯文表內所載被告劉明治、丙○○與證人甲○○之對話，因其中證人甲○○有關交易毒品之陳述內容即為構成犯罪之事實，核其陳述之性質並非傳聞證據，無須受刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據排除法則之拘束，又上開通訊監聽資料係警方依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之94年雄檢楠呂監續字第000236號及第000174號通訊監察書執行通訊監察所得之證據（見原審卷第81-84頁），無違法取證之瑕疵，得為證據。
六、毒品鑑定通知書之證據能力：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有台灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。法務部調查局94年4月7日調科壹字第220019560號鑑定通知書，係檢察機關概括委託法務部調查局鑑定後，該局執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及第206條第1項規定，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於在94年2月4日攜帶附表所示海洛因前往以前高雄縣路○鄉○○路66之2號「月世界餐廳」前之空地時，為警查獲並扣得如附表示之海洛因等物，該等海洛因係以每兩16萬元之價格，在屏東縣竹田鄉六巷村某處，向「陳尚仁」購入，再攙入葡萄糖粉稀釋等情，固供承不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊當時係與甲○○為談論賽鴿之事相約見面，扣案之海洛因全部係欲供伊自己吸食，為警查獲之海洛因雖重達102.5公克，但純質僅百分之三十幾，不適合販賣，而伊吸食毒品成癮，必會隨身攜帶毒品，不能僅以扣案毒品數量略多即認係在販賣云云。
二、經查：㈠證人卓月珍於警詢時證稱：「（妳所持有的海洛因係購自何
人？如何聯絡？並以何種價格購得？）我是向屏東乙○○及其女朋友丙○○購買的，每1兩海洛因是台幣18萬，透過丙○○向乙○○購買，他的行動電話是0000000000，我是用我的電話0000000000及0000000000跟他們聯絡購買海洛因」、「（妳透過丙○○向乙○○購買過幾次海洛因？）連同昨天（4日）總共2次」、「（請詳述妳第一次於何時何地透過丙○○向乙○○購買海洛因？並以多少價錢購買多少數量海洛因？妳們雙方駕駛何種交通工具？）我第一次大約是在94年2月2日晚上8時，用我的電話0000000000，要我的同居人甲○○打電話給0000000000給乙○○買5錢海洛因（9萬），我給他8萬，還欠1萬。我們約在高雄縣路竹交流道「月世界餐廳」旁邊附近交貨，乙○○當時駕駛墨綠色YU-0
292自小客車，他已先到現場，並將我所購買的海洛因藏在車附近草堆中，等我到達時將錢8萬給乙○○，乙○○拿到錢，算一算之後，就把海洛因給我。雙方就離去。我跟他們交易時，是我叫我的同居人甲○○開白色YY-8286自小客車載我去的」、「（請詳述妳第2次於何時何地透過丙○○向乙○○購買海洛因？並以多少價錢購買多少數量海洛因？你們雙方駕駛何種交通工具？）第2次大約在本（2）月4日
1時至4時，我叫甲○○用我的行動電話0000000000打給乙○○的行動電話0000000000購買1兩的海洛因，並以18萬元成交，我們在電話中有說要相約到老地方交易海洛因（高雄縣路○鄉○○路月世界餐廳前的空地）當時我還沒有到達約定地點時，丙○○及乙○○就被警察抓走了」、「（妳與丙○○與乙○○是何關係？有無仇恨？）都是朋友，丙○○是我同居人甲○○之姪女，乙○○是丙○○的男朋友」等語（見本院上更㈡卷第182-183頁）；於檢察官偵查中亦具結證稱：「（2月4日是否有配合警方將乙○○約出來？）是，電話是我叫一位朋友甲○○打的，劉的女友是楊的姪女，所以透過楊打電話給他，楊打電話時我在旁邊，他先打給他姪女，再轉給乙○○」、「我怕當面指認會有危險，我以前跟他買過1次，我是在2月1日跟他買不到半兩」等語（見94年度偵字第4682號卷第11頁）；證人甲○○於警詢亦證稱：
「（車牌00-0000的車子內查到的海洛因是誰的？）卓月珍的」、「（你跟卓月珍之關係是什麼？）同居」、「（車牌00-0000的車子是誰的？）租車公司的」、「（你知道卓月珍的海洛因來源嗎？）知道，我一個姪女…丙○○…」、「（她在賣嗎？）她朋友」、「（男生還是女生？與他什麼關係？）男的，男女朋友的關係」、「（丙○○的男朋友在買海洛因嗎？）是」、「（卓月珍於94.2.2晚上7點多，有無要用你的電話（0000000000）打給0000000000聯絡？聯絡時說什麼？0000000000是誰的？）丙○○的電話」、「（你怎麼會用你的手機打給丙○○，要作什麼？）卓月珍叫我打電話幫她問的」、「（那天有嗎？大約幾點？）大概7、8點」、「（在哪？）在…縱貫路的路邊」、「（高速公路下嗎？）嗯」等語相符（本院上更㈡卷第169-171頁）。證人卓月珍、甲○○既與被告素無怨隙，則證人卓月珍及甲○○指證被告販賣海洛因之犯情，應無恣意捏造事實誣陷被告之必要。
㈡證人即本件查獲警察吳水居於原審審理時證稱：「94年2月
4日上午8時30分許，我等在高雄縣路○鄉○○路○○○號○○○巷○○號旁產業道路查獲卓月珍及甲○○，之前甲○○於94年2月2日即已向被告購買過1次毒品，當時我配合通信監察埋伏跟監甲○○車輛，發現甲○○與卓月珍同乘一部車子，甲○○在94年2月2日20時許，將自小客車開到高雄縣○○鄉○○道下方月世界前面廣場旁的草叢，把車子停好，甲○○走路去被告所駕駛的自小客車旁邊，甲○○好像有跟被告拿一包東西，但因為距離，我無法看清楚是什麼東西，嗣後甲○○被查獲，因根據94年2月2日22時4分41秒之通信監察內容，我等研判2天後渠等仍會再買賣毒品，所以由甲○○於94年2月4日以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之0000000000號行動電話，甲○○向被告稱要購買1兩的海洛因，問被告幾點會到，被告說下午3、4點會到，我等在94年2月4日下午4時5分許，在高雄縣路○鄉○○路66之2號『月世界餐廳』前之空地查獲被告」等語（見原審卷第105-159頁），核與證人卓月珍及甲○○前揭於警詢時所述渠等於94年2月2日及94年2月4日2次向被告購買海洛因之情節相符，是證人卓月珍及甲○○上揭證詞，自堪採信。
㈢證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何
者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年台上字第5080、1430號判決意旨參照）。證人卓月珍、甲○○及吳水居係憑藉個人事發當時之所見所聞記憶以陳述，而認知與記憶的運作方式與電視或錄影帶、照相機等以機械之方式記憶截然不同，無法鉅細靡遺的反應事件中的所有情狀，況許多研究顯示，記憶會隨著時間消逝而衰退，證人等之證言，或許因記憶不清而無法就所有問題為精確的答覆，但對影響本案犯罪事實成立與否之關鍵事實皆能詳為答述，且其證言合於常情而有助於事實真相之發現，尚難因無關乎犯罪事實成立與否認定之詢答稍有出入，即率爾全盤推翻證人等證言之證明力而謂不足採取。證人卓月珍及甲○○於警詢暨證人吳水居於原審法院審理過程中，對於卓月珍確透過甲○○聯繫，而與被告於94年2月2日在高雄縣路○鄉○○道「月世界餐廳」交易毒品海洛因各情，均供述明確，已如前述，法院本於直接審理結果，自能獲致得確切之心證，是證人卓月珍、甲○○、吳水居等先後所證彼此間之證述雖有些微瑕疵，惟關於本案犯罪事實成立與否之關鍵事實均已明白詳細，自得援為認定被告犯罪事實之證據。
㈣證人卓月珍與甲○○為警查獲後，供出毒品海洛因係向被告
買受，並經警方授意，於94年2月4日13時0分37秒許，由甲○○以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話佯稱欲購買海洛因1兩，警察則於約定販賣之時地埋伏，而被告果駕駛車牌號碼00－0000號自小客車前來，而經警於被告之上開自小客車右前座位下之咖啡色背包搜索扣得白色粉末16包（經送驗結果其中4包為殘留海洛因之殘渣袋）、葡萄糖粉3包及SAMSUNG牌行動電話1具（門號0000000000）1具等情，有現場查獲照片6張、扣押物品目錄表1紙，白色粉末16包、葡萄糖粉3包及SAMSUNG牌行動電話1具（門號0000000000）扣案可證。而扣案之白色粉末經送請法務部調查局檢驗結果，其中白粉1，含極微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重2.07公克，空包裝重0.65公克，因海洛因含量極微，定量分析未能測出海洛因純度值；送驗殘渣袋4只均有海洛因成分殘留，殘渣袋總重2.60公克；剩餘白粉11包，均含毒品海洛因成分，合計淨重91.60公克，空包裝總重6.47公克，純度33.40%，純質淨重30.59公克，有法務部調查局94年4月7日調科壹字第220019560號鑑定通知書1紙在卷可稽（見偵查A卷第76頁）。
㈤扣案之SAMSUNG牌行動電話機具1具係被告所有，並捨配門
號0000000000由被告使用，或由丙○○所持用，已據被告於原審法院審理中供承在卷（見原審卷第336、340頁）。經檢察官依法對證人卓月珍所使用之前開門號行動電話核發通訊監察書（其監察期間分別為自94年1月31日起至94年3月
1日止，及自94年1月21日起至94年2月18日止，見警聲搜卷），可見證人卓月珍所使用0000000000號行動電話及被告使用前開門號電話，於94年2月2日18時15分48秒起至22時4分41秒止，確實共計6次密集聯絡之紀錄，且94年2月
2日19時52分6秒及20時0分27秒之通話者為證人甲○○與丙○○，已據證人卓月珍於原審法院審理時證述明確（見原審卷第166頁），依上開證人甲○○與丙○○間之通信監察譯文顯示：「B（即丙○○）：我們現在在阿蓮鄉的街上，再過8至10分就會到」、「A（即甲○○）：我也會馬上到」、「B：我已經到了，你多久才會到？」、「A：不好意思，我再過幾分鐘就會到」、「B：好」，亦有上開行動電話之執行通信監察紀錄表1份在卷可按（見偵查卷第66頁）。依上揭通信監察紀錄之時間及通訊內容所述之地點及其他訊息，益徵證人卓月珍及甲○○證稱於94年2月2日20時許，以上開電話聯絡向被告購買海洛因1次，誠然信而有徵。
又證人卓月珍與甲○○為警查獲後，供出毒品來源為被告，經警方授意下，配合警方於94年2月4日13時0分37秒，由證人甲○○以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打予被告持用之上開0000000000號行動電話之通信監察紀錄表所載譯文內容，確為被告與證人甲○○間之對話內容，亦據被告於原審法院審理時陳明在卷（見原審卷同上審判筆錄第15頁）。依該通信監察紀錄表顯示：「B（即被告）：喂！」、「A（即甲○○）：我是『路竹』，你應該知道」、「B：我知道」、「A：你可以來路竹一趟嗎？」、「B：好」、「A：來的時候，用『一件』給我」、「B：用多少？『一個』嗎？」、「A：對！幾點會到？」、「B：可能靠近下午3、4點的時候」、「A：好」，證人甲○○與被告當時並以暗語稱「毒品1兩為『1件』、『1個』」等語，亦經證人即查獲警察吳水居於原審法院審理時合理解讀結證屬實（見原審卷第156-157頁），參以被告立即允諾且知悉地點交易，足見雙方默契甚佳，證人甲○○顯非初次向被告購買海洛因，2人間必曾有交易經驗，否則如何瞭解彼此意思，而完成毒品交易。被告既經證人甲○○要約即願出面販賣海洛因，顯認被告非初次販賣海洛因。按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內。故綜合各種間接證據，本於推理作用，依所得心證而為事實判斷，足以證明待證事實，為法之所許（最高法院70年度台上字第970號判例意旨參照）。綜上所述，證人卓月珍及甲○○於警察調查時均一致指證曾向被告購買海洛因之證述，核與證人吳水居證述相符，且有上開執行通信監察紀錄表足以印證渠等陳述與事實相符。以證人甲○○與被告通話內容，以暗語談及毒品買賣，雙方熟悉之程度及默契，並非初次交易等情節綜合判斷，足認證人甲○○及卓月珍前揭於警詢時所證，確屬信而有徵，即被告除94年2月4日外，尚有於94年2月2日出售海洛因1次予透過甲○○聯繫之卓月珍之情事無訛。
㈥證人卓月珍於原審法院審理時雖翻異前詞，證稱：「我均係
委託甲○○幫我拿毒品，我不曉得甲○○有無於94年2月2日20時以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話向被告購買毒品，94年2月4日我與甲○○為警查獲後，我忘記有無叫甲○○打電話給被告佯裝購買毒品，我警詢時病得很重，人都迷糊了」等語（見原審卷第161-165頁），惟與其於警詢時明確證述其所有之毒品來源購自被告，已明顯有所不符，參以證人卓月珍於檢察官偵查中亦證稱：「我怕指認他（即被告）會有危險」等語（見原審卷第77頁），足見證人卓月珍應係基於被告在場之人情壓力，故為避重就輕之詞，亦不足為有利被告之認定。證人卓月珍現已死亡，自無從再予傳訊，附此敘明。
㈦證人甲○○於原審法院審理時雖亦改稱：「94年2月4日我
與卓月珍為警查獲時所持有之毒品海洛因，係於查獲當日在路竹某公園向綽號『阿龍』所購買者，我未曾向在庭之被告購買毒品海洛因，94年2月2日我撥打電話予丙○○係欲購買保養品，94年2月4日為警查獲後，我所持用電話均已遭警拿走，我並未撥打0000000000號行動電話予被告，偵查卷第67頁所附通信監察紀錄表所示對話者並非我本人，亦非我本人之聲音」云云（見原審卷第242-254頁）。惟94年2月
4日為警查獲後，證人甲○○確係配合警方，在警方授意之下，於94年2月4日13時0分37秒許，以卓月珍所持用之0000000000號行動電話撥打被告所使用之上開行動電話聯絡佯稱欲向被告購買第一級毒品海洛因1兩等情，業據證人即查獲警察吳水居於原審法院審理時證述明確，參以被告亦供承偵查卷第67頁94年2月4日13時0分37秒之通信監察紀錄表所載對話確為其與證人甲○○之對話內容等情，已如前述，乃證人甲○○竟予以隱瞞，顯見其若非係因被告在場有所顧忌而不敢陳述不利被告之事實，即係有意迴護被告，是其事後所證，即亦難憑為有利於被告之認定。
㈧按海洛因毒品非法買賣交易之行為，且係法定本刑為無期徒
刑或死刑之重罪，在司法警積極查緝下，不法交易風險頗高，取得來源管道極為隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別考量（如品質或純度較差），斷無虧損或以平價賣出之理。本件被告每次係以每兩16萬元之價格，向陳尚仁購入純質之毒品海洛因，購入海洛因後攙入葡萄糖粉之比例約為1比1等情，業據被告於原審法院審理時供承在卷（見原審卷第341-343頁）。被告係以5錢海洛因
9萬元，1兩海洛因18萬元之價格，販賣海洛因予證人卓月珍，前已敘及，則姑不論被告販賣予證人卓月珍之海洛因是否攙入葡萄糖粉稀釋，縱使未加入葡萄糖粉，被告購入與販出1兩海洛因間亦有2萬元價差之利得（5錢海洛因則有1萬元價差之利得）。是被告主觀上確係基於營利之意圖而販賣毒品予卓月珍已甚明確。
㈨施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其
雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（見最高法院85年度第4次刑事庭會議決議）。本件94年2月4日之海洛因交易部分，係因證人卓月珍及甲○○為警查獲後，供出毒品來源，在警方授意下由證人甲○○連絡被告攜帶毒品海洛因前往交易而查獲，因證人甲○○、卓月珍均無毒品買入之真意，被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從為一致，而應論以販賣第一級毒品未遂罪。雖毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院25年非字第123號判例意旨參照）。本件被告於94年2月2日
15、16時許，在屏東縣竹田鄉向「陳尚仁」販入第一級毒品海洛因1兩，業據被告於原審法院訊問時供承在卷（見原審卷第15至16頁），而被告販入毒品後，另曾於同日20時許，加入約同量之葡萄糖稀釋後，販賣5錢之海洛因予透過甲○○聯絡之卓月珍1次，被告意圖販賣而販入與第1次販賣間係接續犯，僅論以販賣第一級毒品一罪。
㈩證人卓月珍於警詢時雖證稱：「（妳所持有的海洛因係購自
何人？如何聯絡？）我是向屏東乙○○及其女朋友丙○○購買的」、「（妳透過丙○○向乙○○購買過幾次海洛因？）連同昨天（4日）總共2次」、「（妳第一次於何時何地透過丙○○向乙○○購買海洛因？）我第一次大約是在94年2月2日晚上8時，用我的電話0000000000，要我的同居人甲○○打電話給0000000000給乙○○買5錢海洛因」、「（妳第2次於何時何地透過丙○○向乙○○購買海洛因？）第2次大約在本（2）月4日1時至4時，我叫甲○○用我的行動電話打給乙○○的行動電話購買1兩的海洛因，以18萬元成交，我們在電話中有說要相約到老地方交易海洛因，當時我還沒有到達約定地點時，丙○○及乙○○就被警察抓走了」等語；證人甲○○於警詢亦證稱：「（你知道卓月珍的海洛因來源嗎？）知道，我一個姪女…丙○○…」、「（她在賣嗎？）她朋友」、「（男生還是女生？與他什麼關係？）男的，男女朋友的關係」、「（丙○○的男朋友在買海洛因嗎？）是」、「（0000000000是誰的？）丙○○的電話」、「（你怎麼會用你的手機打給丙○○，要作什麼？）卓月珍叫我打電話幫她問的」等語，已如前述，惟丙○○經本院傳喚未到庭（見本院上更㈡卷第262頁），而系爭0000000000行動電話係被告所有，已據被告自承在卷（原審卷第340頁），再如前證人甲○○所證，販賣毒品者係被告而非丙○○，且卓月珍係透過甲○○聯絡購買海洛因，自應以甲○○較為了解何人係海洛因之出售者，而被告於本院審理時亦否認丙○○有共同販賣（見本院上更㈡卷第278頁），是丙○○幫忙接聽電話，且於為警查獲時亦前往現場，惟依卷存之現有證據觀之，充其量亦僅能成立販賣毒品之幫助犯，尚難論以共同正犯，附此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告上開辯解，應係事後卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因，如身分加減與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
本件被行為後，刑法第28條、第33條、第37條、第47條、第、第56條、64條、第65條等條文、業經於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依刑法第2條之規自應就被告行為前、後相關法律比較新舊法以決定應適用之法律：㈠如後所述，販賣第一級毒品罪得併科1千萬元以下罰金，而修正後之刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，修正前之刑法第33條第5款則規定「罰金：1元（銀元）以上」，是有罰金刑之犯罪，在修法前法院所得科處之最低度法定刑係銀元1元即新臺幣3元，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高後為900元，在修法後最低法定刑則係新臺幣1,000元，自亦以舊法對被告較為有利。㈡修正前刑法第37條第2項規定：宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。修正後同條項則規定：宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權，因新法須宣告1年以上有期徒刑方得為褫奪公權與否之宣告，自較舊法對行為人較為有利。㈢關於累犯，修正後刑法第47條規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。成立累犯之要件限縮於故意犯，對於行為人較為有利。雖修正前刑法第49條依軍法受審判者不適用累犯之規定，修正後則規定仍應論以累犯，就受軍法審判成立累犯部分，累犯範圍已有所擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（最高法院96年台上字第4769號、第4901號、第5510號判決參照）。如後所述，本件被告應論以累犯，惟其並無受軍法審判之前科紀錄，是應以行為後之刑法第47條之規定對於被告較為有利。㈣修法後刑法第56條連續犯之規定業經廢除，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如適用新法，除集合犯、散佈犯等實質上一罪外，均應一罪一罰，而依舊法之規定，僅能論以一罪，自以舊法對被告較為有利。㈤修正前刑法第64條第2項、第65條第
2項規定：死刑減輕者，為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑。無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正後刑法第64條第2項、第65條第2項則分別規定：死刑減輕者，為無期徒刑。無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，自應以修正前之刑法第修正後刑法第64條第2項、第65條第2項規定對於行為人較為有利，綜合上開說明，就褫奪公權而言，固以新法對被告較為有利，惟就減刑之限制及連續犯之廢止而言，因新法之限制較嚴，自以舊法對之被告較為有利，而如後所述，本院審酌被告犯罪之情節，認有酌減被告法定刑之必要，因此經綜合比較結果，以適用舊法較有利於被告，自應全部適用舊法，先此敘明。
四、被告於94年2月2日販賣第一級毒品海洛因予透過甲○○聯絡之卓月珍行為已達既遂之程度；於94年2月4日販賣第一級毒品海洛因予佯裝購買毒品之證人甲○○或卓月珍部分，因證人甲○○或卓月珍均無買入毒品之真意，故被告雖有賣出之意，雙方意思表示無從一致，但被告依約攜帶海洛因至約定地點交易，已著手實施販賣行為，是就94年2月4日該次交易而言，自應論以未遂。核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪既遂及同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告第2次販賣第一級毒品犯行，應構成毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪，容有誤會。被告先後2次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一販賣第一級毒品既遂罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣屏東地方法院以89年度屏簡字第409號及90年度屏簡字第120號判決分別科處有期徒刑3月及有期徒刑4月確定，2案接續執行，於91年3月24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可查，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並加重其罰金刑部分之法定刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。按刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。如前所述，本件被告僅販賣1次既遂，數量非多，與大盤毒販所為毒害社會相去甚遠，如處以無期徒刑，顯非事理之平，情輕法重，衡情不無可憫，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並先加後減之。被告於本院前審理中供稱：在警詢所稱之「陳尚仁」應係「 陳上仁 」之誤（見本院上更㈠卷第59頁），而經調查陳尚仁及陳上仁之前科資料結果，陳尚仁之人並無毒品前科（見本院上更㈠卷第43頁），而居住屏東縣○○鄉○巷村○○路○○巷○○號之陳上仁雖有毒品前科（見本院上更㈠卷第67至77頁），惟經被告當庭指認結果，則稱並非販賣海洛因給其之「陳尚仁」，從而被告並不符合供出毒品來源並因而查獲之要件，自無依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，附此敘明。
五、原審以被告罪證明確據以論罪科刑，固非無見；惟按：㈠原判決於事實欄認定被告之海洛因，係向「在屏東縣竹田鄉六巷村陳尚仁之鐵工廠內，向陳尚仁販入」等語。惟未敘明被告之前開行為，是否符合供出毒品來源而應否減輕其刑，且經本院前審調查結果，被告並非向居住於上開地址之陳尚仁販入海洛因；㈡被告94年2月2日之販賣行為已完成交易，原判決事實欄亦為相同之認定，乃理由欄內謂「就94年2月
2日該次交易而言，無從為買賣成立之可能，而應論以未遂」等語（見原判決第19頁），亦有事實與理由不符之矛盾。
，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院予撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品之前科，本次販賣毒品之數量非鉅，且僅一次既遂，犯後飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑15年，而依被告犯罪性質認有褫奪公權之必要，爰依修正前刑法第37條第
2項之規定宣告褫奪公權10年。
六、沒收暨以財產抵償部分：㈠附表編號一所示之海洛因12包，合計淨重93.67公克係本案
查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開毒品海洛因所用之包裝袋12個，係被告所有，此經其自承在卷（見偵A卷第5頁），且係供被告包裝毒品販賣之用，而毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主易，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限，是上開毒品外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。
㈡犯第4條之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一
部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告販賣毒品予卓月珍所得
8萬元，依上開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。扣案如附表編號二所示被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話SAMSUNG廠牌行動電話1具（序號0000000000000000），附表編號三所示被告販賣毒品所使用之葡萄糖粉3包，均係被告所有，業經被告供承在卷（見偵A卷第5頁），而該電話及葡萄糖粉又均係預備供其販賣海洛因犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。電話內之門號0000000000號
SIM卡1枚，雖係被告所持用，業據被告供承在卷，惟SIM卡乃係向遠傳電信公司租用，為電信公司所有（見本院上更㈡卷第285頁），自不得宣告沒收，併敘明之。
㈢扣案如附表編號四所示之殘渣袋4只，雖均驗出殘留有海洛
因成分，惟與本件販賣第一級毒品犯行，無直接關聯。附表編號五所示之第二級毒品，雖為違禁物，惟亦與本案並無犯罪關連（被告此部分是否另涉持有第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵查）；附表編號六及九所示之物，雖均為被告所有，但無證據足認係供其本件犯罪所用之物；附表編號七所示之NOKIA廠牌行動電話1具，雖為被告所有，亦據被告供承在卷，惟依卷內證據尚不足以證明係被告供販毒所使用；附表編號八所示GIYD行動電話，被告否認為其所有，亦無證據足認與本案被告販毒犯行有關，附表編號十之現金，為警方於94年2月4日查獲之現金，亦乏證據證明係被告販賣毒品所得；另扣案之咖啡色背包1只，雖為被告所有，業據被告供承在卷，惟亦與本件販賣第一級毒品之犯行，並無直接關連，均不併予宣告沒收。至丙○○涉嫌幫助販賣第一級毒品部分應由檢察官另行偵查，均附此敘明。
據上論結：應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法第47條、第37條第2項、第38條第1項第2款，刪除前刑法第56條，刑法第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國97年3月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年3月4日
書記官郭榮芳附表:
┌──┬────────────┬──┬───┬───────────┐│編號│物品名稱│單位│數量│備註│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│一│第一級毒品海洛因│包│12│合計驗餘淨重93.67公克│││（均含包裝袋）│││（空包裝重7.12公克）│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│二│SAMSUNG行動電話│具│1│供販賣海洛因所用之物│││（序號0000000000000000）││││├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│三│葡萄糖粉│包│3│供販賣海洛因所用之物│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│四│殘留海洛因殘渣袋│只│4│總重2.60公克│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│五│第二毒品安非他命│公克│30.5│與本案無關│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│六│剪裁尖型吸管器具│支│2│與本案無關│├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│七│NOKIA廠牌行動電話│具│1│與本案無關│││（序號000000000000000）││││├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│八│GIYD行動電話│具│1│與本案無關│││（序號000000000000000）││││├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│九│夾鏈袋大│個│19││││中││4│與本案無關│││小││60││├──┼────────────┼──┼───┼───────────┤│十│現金（新台幣）│元│28400│與本案無關│└──┴────────────┴──┴───┴───────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。