臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2974號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2974號刑事判決

裁判日期：民國96年03月01日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2974號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1415號，中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第2708號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針與複進簧桿而成之改造槍枝壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈叁顆均沒收。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟基於持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，於民國95年5月3日22時許，在彰化縣二水火車站附近，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿翰 」之成年男子，借得可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針與複進簧桿而成之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之直徑8.96mm土造子彈4顆，並自斯時起，即非法持有之。
嗣於當日23時50分許，在彰化縣二水鄉聖化村拜堂巷22號前，為警發覺其行跡可疑，而上前盤查，遂發現甲○○口袋後方插有該改造手槍1支，當場查扣上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及具有殺傷力之土造子彈4顆（其中1顆經鑑驗試射擊發，已不具子彈形式）。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案全部卷證所涵括之證據，公訴人、被告及辯護人對證據能力均未異議，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且扣案之前開改造槍枝1支及土造子彈4顆，經警送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以性能檢驗法及試射法鑑定結果為：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管、撞針與複進簧桿而成之改造手槍，機械性能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另送鑑改造子彈4顆，認均係具直徑約8.96mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局95年6月15日刑鑑字第0950070695號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第19頁至第22頁），是扣案之前開改造槍枝1支及土造子彈4顆，均具有殺傷力應屬無疑。本案事證已臻明確，被告上開犯行至堪認定，應予依法論科。
二、扣案之前揭可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而該具有殺傷力之土造子彈，係屬同條項第2款所稱之前款各式槍砲所使用之子彈，依據同條例第5條之規定，非經主管機關許可均不得持有，是被告未經主管機關許可持有前開具殺傷力之改造槍枝及土造子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可，持有具有殺傷力之子彈罪。被告以一持有行為同時觸犯未經許可持有改造槍枝罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查㈠本案槍枝係以換裝土造金屬槍管、撞針與複進簧桿改造而成，原審判決
主文、事實文記載該槍僅換裝土造金屬槍管，尚有未洽；㈡刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而關於新舊法比較，應就罪刑有關之共犯、未遂、連續犯等一切情狀，綜合比較後擇一一體適用舊法或新法，本案原審法院就相關之想像競合犯等部分諭知適用修正前舊法，就罰金易服勞役部分卻諭知適用新法，致發生法規分割適用情事，難稱妥適，被告上訴意旨請求從輕雖非至可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告明知未經許可不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，仍為持有之行為，對社會治安存有潛在之危險，惟其尚未因此造成公眾或他人之現實惡害，暨犯後坦認其犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
三、又辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後坦承犯行，犯罪情節輕微，請考慮被告家庭狀況，從輕量刑等語，然本案被告有毒品之前科紀錄，素行非佳（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙），又其為警查獲時，除持有具殺傷力之改造槍枝1支外，並持有上開具殺傷力之土造子彈4顆，已如前述，則該槍枝隨時可為人使用擊發，對一般社會大眾有相當之潛在危險性，以本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，自難認有何客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕之情形，本案尚難依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，附此敘明。
四、另扣案之前揭仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝換裝土造金屬槍管等零件改造而成之改造槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈3顆，均具殺傷力，已如前述，均係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另扣案經送鑑試射之土造子彈1顆，因業經擊發僅餘彈殼，已失其違禁物之性質，不予沒收，附此敘明。
五、新舊法適用問題，我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。㈤有關主刑罰金刑部分，新法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1,000元以上，以百元計算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，原則上適用最有利於行為人之法律。㈥易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條，惟本案關於罰金刑最低度刑部分，以舊法較有利於被告，關於罰金易服勞役之折算標準部分，卻以新法較有利於被告，然本院就被告應處罰金刑部分，既非量處至新法或舊法之最低度刑，實質上，新法並未較不利，是整體綜合考量結果，應以新法較有利於被告，是本院認本案關於刑法部分均應一體適用94年2月2日修正公布後新法。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書，94年2月2日修正公布後刑法第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月1日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年3月2日槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。