裁判字號：最高法院102年台上字第4119號刑事判決
裁判日期：民國102年10月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四一一九號上訴人 許新富 （原名 許政鴻 ）選任辯護人 李如龍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年二月六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二二七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已更名為台灣新北地方法院檢察署〉一○○年度偵字第一四○九七、一七一○七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許新富部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人許新富（原名許政鴻）有其事實欄四所載意圖販賣而持有第二級毒品「ＭＤＭＡ」（即「搖頭丸」）五百七十二顆（另被查獲八顆係供上訴人自己施用）、第三級毒品「愷他命」五小包，及第四級毒品「 硝西泮 」（Nitrazepam，又稱「 耐妥眠 」）五十顆犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑五年六月，並諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴（上訴人被訴重利部分業經原法院前審判決無罪確定），固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第五條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。故有罪判決書若認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，對於其嗣後萌生販賣營利意圖之時期及其意念改變之原因，應具體認定記載明白，並翔實敘明其憑以認定之證據及理由，始足資為論處上開罪名之依據。原判決認定上訴人於不詳時地，向不詳之人，以不詳方式取得同時含有「ＭＤＭＡ」及「愷他命」成分之綠色藥錠五百八十顆（下稱「綠色搖頭丸」）、「愷他命」五小包及「耐妥眠」五十顆後，竟萌販賣營利之意圖，除自前揭五百八十顆「綠色搖頭丸」中取出八顆供己施用外，其餘則藏置於其所駕駛之車牌0000－00自用小客車內，伺機販賣而持有，嗣於民國一○○年六月二十七日十八時十二分許，在新北市○○區○○路○段○○○○○號前為警查獲，並在其上開自用小客車內扣得「綠色搖頭丸」五百三十一顆、「愷他命」五小包、「耐妥眠」五十顆。警方復帶同上訴人至其位於新北市○○區○○街○○○號一樓租屋處廚房流理台抽屜內查扣夾鍊袋九百個，並另在上述自用小客車備胎室內查扣含有「ＭＤＭＡ及愷他命」成分、「ＭＤＭＡ」之藥錠共四十一顆（連同前揭查扣之五百三十一顆綠色搖頭丸，共計扣得五百七十二顆藥錠，顏色分別有藍色、米黃色、綠色及藍綠色等四類，其中藍色及米黃色藥錠僅含有「ＭＤＭＡ」成分，綠色及藍綠色藥錠則同時含有「ＭＤＭＡ」及「愷他命」成分，另未查扣之八顆藥錠已施用完畢）及裝置上開搖頭丸之夾鍊袋八包（個）等情，而依想像競合犯關係從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。然其對於上訴人原先取得上述毒品之原因與目的為何？若係非因營利之目的而取得，則其取得該等毒品以後，於何時改變其意念而萌生販賣營利之意圖，暨其意念改變之原因為何？均未於事實欄內詳加認定記載明白，復未翔實說明其憑以認定上訴人於取得上述毒品以後始萌生販賣營利意圖之證據及理由，遽論以上開罪名，尚嫌失據。㈡、證據雖已調查，若尚有其他重要疑點或證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件檢察官起訴意旨指上訴人基於販賣毒品之犯意，而於不詳時地，向不詳之人，以不詳價格販入「綠色搖頭丸」五百八十顆、「愷他命」五小包及「耐妥眠」五十顆，伺機販賣，除上訴人已施用其中八顆外，其餘尚未及售出即為警查獲等情，認上訴人涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第四項之販賣第二級、第三級、第四級毒品罪嫌。原判決雖以檢察官並未舉證證明上訴人有意圖營利而販入毒品之事實，因而變更起訴法條，改論以毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第四項之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪，並依想像競合犯關係從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。然依原判決理由之說明，其憑以推斷上訴人係於取得毒品以後始萌生販賣營利意圖之客觀情況，亦即「上訴人為警查獲時其持有毒品之方式，係分別置放在自用小客車上後行李箱內，及藏放在自用小客車備胎室內，就其隱密，顯而易見雖有不同，然均有其機動性（按小客車備胎室一經卸下輪胎，即可交付毒品），該批毒品隨時可以移動變易求現。又上訴人持有之毒品有五百七十二顆搖頭丸（以八包〈個〉夾鍊袋分裝）、愷他命五小包、耐妥眠五十顆，其毒品種類多樣，數量頗多，且有分量不同之大小包裝，顯非僅供一己施用可比，而係分裝待售」等情（見原判決第十三頁第十六至二十三行）。其中關於「上訴人持有之毒品有五百七十二顆搖頭丸、愷他命五小包、耐妥眠五十顆，其毒品種類多樣，數量頗多，且有分量不同之大小包裝，顯非僅供一己施用可比，而係分裝待售」等情況，於上訴人取得毒品之初似已存在，前後並無不同，何能據以推斷上訴人原係以非供販賣營利之目的而取得上述鉅量毒品，嗣於取得以後始萌生販賣營利之意圖？是原判決以上述理由推斷上訴人於取得後始起意販賣營利而持有毒品，難謂與論理法則無違。究竟上訴人如何取得本件被查扣之大量毒品？其取得該等毒品之真正目的為何？又上訴人係有償抑無償取得？若係無償取得，其取得原因何在？反之，若係有償取得，其付出之代價若干？再原判決理由說明上訴人被警方查扣五百三十一顆「綠色搖頭丸」之市價約新台幣二十六萬元（見原判決第十二頁第五、六行），則上訴人於案發當時有無購買上述大量毒品供己施用之資力？若否，其如何能取得上述毒品？又原判決認定警方於上訴人租屋處廚房流理台抽屜內查扣「夾鍊袋九百個」，該九百個夾鍊袋係上訴人於何時取得或購得？其取得或購得上述大量夾鍊袋之目的何在？如何認為係供犯罪所用之物而宣告沒收？以上各項疑點均與上訴人是否基於販賣營利之目的而販入上述毒品攸關，影響上訴人所犯罪名之論斷，自有詳加調查釐清並於理由內加以論敘明白之必要，縱有無從調查之原因，亦應於判決理由內說明其緣由。原審對於上述各項疑點俱未詳加究明釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽認上訴人係於取得上述毒品以後始萌生販賣營利之意圖，依上述說明，難謂無判決理由欠備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年十月九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林清鈞法官李錦樑法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月十四日
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