裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第280號刑事判決
裁判日期：民國101年08月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決
101年度上訴第280號上訴人即被告 張子胤 選任辯護人 劉衡慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1989號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11281號、第12768號、第14079號、14097號、14139號、17107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張子胤轉讓第三級毒品及執行刑部分，均撤銷。
張子胤販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案行動電話壹具（不含0000000000之SIM卡）沒收之；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部分不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
張子胤撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑叁年貳月。
事實
一、張子胤明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，仍於民國98年間某日，在桃園縣某PUB，以每顆新臺幣（下同）6百元之代價，向姓名年籍均不詳之成年人，購入2顆甲基安非他命藍色圓形藥錠，其中1顆隨即施用（施用部分未據檢察官起訴），因覺施用後身體不適，竟另基於持有之犯意，將所餘之1顆甲基安非他命藥錠（驗餘淨重0.2657公克）隨手置放於新北市○○區○○路○○○巷○○號12樓住處而持有之。又其明知具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟仍於98年間某日，在臺北市○○○路某處，收受不詳友人所交付之具殺傷力之子彈2顆（均屬制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9mm金屬彈頭而成，已因鑑定試射用罄）及屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1支，並將之藏放在其上址住處房間衣櫃內，而無故持有之。
二、另於100年4月11日晚間18時許， 吳柏緯 以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打友人 黃姿雅 持用之門號0000000000號行動電話，委請黃姿雅代為調取8百元 之愷 他命供己施用，黃姿雅遂撥打張子胤持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買，詎張子胤明知愷他命（ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於同日晚間20時許駕車前來，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○號10樓之2黃姿雅住處樓下之「全聯超市」旁，以8百元代價，販賣愷他命2包（共約2公克）予黃姿雅（8百元價金暫先賒欠）。黃姿雅取得愷他命後，旋通知吳柏緯前來拿取，並於同日晚間22時許，在其住處附近之「 萊爾富 超商」，將上開2 包愷 他命轉讓予吳柏緯，並收受吳柏緯交付之8百元（黃姿雅此部分所涉轉讓第三級毒品犯行，業經原審以100年度簡字第8397號判處罪刑確定），隨後並請吳柏緯騎車載其至張子胤住處附近，與張子胤見面，償付前揭賒欠之8百元毒品價金。嗣警方於翌（12）日晚間21時26分許，在臺北市○○區○○路4段453巷口，見吳柏緯行止有異，經徵得吳柏緯同意後，自吳柏緯所著牛仔褲右邊口袋內，扣得其上開購入施用剩餘之愷他命1小包（驗餘淨重1.2028公克），經吳柏緯供出黃姿雅，警方通知黃姿雅到案說明後，隨即於同年4月28日上午8時30分許，持法院核發之搜索票至張子胤上開住處搜索，當場扣得愷他命1包（驗餘重3.6528公克）、電子磅秤1台、愷他命殘渣袋1大包、分裝夾鍊袋2大包、行動電話2具（分別插用0000000000、0000000000門號SIM卡）及前述甲基安非他命藍色圓形藥錠1顆、具殺傷力子彈2顆及土造金屬槍管1支等物，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。查證人黃姿雅已於本院到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被告張子胤之反對詰問權；而證人吳柏緯部分，被告於原審時已表示對吳柏緯於偵查中之證述無意見，迨於本院審理時復捨棄傳喚證人到庭行交互詰問（見原審卷第236頁背面、本院卷㈡第190頁背面），而其2人於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，且當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自均得為本案之證據。是辯護人於本院101年4月25日準備程序中否認其2人於偵查中證述之證據能力，並無可採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序時均表示同意作為證據（見本院卷㈠第197至198頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形存在，依前述規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
三、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項乃定有明文。查被告於警詢時非但能就警方於其住處內查獲之物品來源，詳加說明辯解，並據照片指認，其愷他命毒品來源之綽號「阿財」男子即 陳建文 ，伊是以0000000000號行動電話，撥打其0000000000號電話相互聯繫（陳建文此部分所涉販賣第三級毒品予張子胤之犯行，業經本院判處有期徒刑3年在案），且於警員詢以「是否有將購自『阿財』之愷他命再分裝販售予他人」時，復要求行使緘默權（詳見偵查卷第5至6頁所附被告警詢筆錄），足見被告於警詢時之陳述內容，係依其認知涉案之情況而為自由陳述，且意識清楚，俱能針對問題作答，對於案情細節及個人權利亦能詳為陳述與主張，則辯護人於本院準備程序中抗辯：被告警詢時正在提藥，精神恍惚，並不知其所述內容，其警詢筆錄係無意識狀態下所為，應不具證據能力云云，顯不足採。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、有關事實欄一所載，被告持有第二級毒品、非法持有具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件犯行部分：
此部分犯行，迭據被告於偵審中坦承不諱，並有警方於被告住處查獲之甲基安非他命藍色圓形藥錠1顆、具殺傷力子彈2顆及土造金屬槍管1支扣案可證，復有卷附臺北市政府警察局松山分局扣押物品目錄表、交通部民用航空局醫務中心100年5月23日航藥鑑字第1002860號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年5月19日刑鑑字第1000064721號鑑定書暨照片18張、內政部100年6月27日內授警字第1000871423號函等件（見偵查卷第11至12；241；191至193；239頁）可資參佐，此部分事實洵堪認定。
二、有關事實欄二所載，被告販賣愷他命予黃姿雅犯行部分：㈠訊據被告固坦承其確有於100年4月11日晚間接獲黃姿雅來電
後，駕車前往黃姿雅住處，並在黃姿雅住處樓下之「全聯超市」旁，交付愷他命2包予黃姿雅之事實不諱，惟矢口否認販賣愷他命毒品予黃姿雅，辯稱：黃姿雅說心情不好，有跟伊要愷他命施用，並沒有跟伊講要調給吳柏緯，伊因為要出去，沒辦法讓黃姿雅到家中施用，所以才拿去給她，伊交付愷他命給黃姿雅後，就沒再跟她見過面；愷他命是伊跟陳建文買的，買1千5百元，交給黃姿雅2小包，但伊沒有跟她收錢，伊於警詢時所述8百元部分，那是警察說的，不是伊說的云云。惟查：
⒈被告於警詢時已自白販賣8百元愷他命予黃姿雅，僅係辯稱
尚未收受8百元：「經警方提示黃姿雅照片，我是認識黃姿雅，但 黃女 向我買Ｋ他命時向我說8百元等她有錢再給我，我到現在還沒拿到錢；（黃姿雅共向你購買幾次的Ｋ他命？）就在100年4月11日20時許在其住處樓下之全聯超商那1次而已；黃女只向我買過1次Ｋ他命，但有與我在我房間及車上共同施用Ｋ他命」等語（見偵查卷第6頁正面及背面），核與證人黃姿雅於偵查及本院審理中結證稱：100年4月11日晚間，因友人吳柏緯打電話要伊幫忙調取愷他命，伊有打電話向被告聯繫購買8百元愷他命毒品，嗣被告駕車前來，在伊住處樓下之「全聯超商」旁，交付2包愷他命予伊，伊再通知吳柏緯前來拿取等情（見偵查卷第180頁、本院卷㈡第91至94頁）相符，並有自吳柏緯身上查獲其上開透過黃姿雅向被告購入施用剩餘之愷他命1小包（驗餘淨重1.2028公克）扣案為證，及卷附交通部民用航空局醫務中心毒品100年4月27日航藥鑑字第1002384號鑑定書（見偵查卷第240頁）、黃姿雅持用之0000000000號行動電話通聯調閱查詢單、被告持用之0000000000號行動電話之遠傳資料查詢暨吳柏緯持用之0000000000號行動電話之中華電信資料查詢表各1份（見偵查卷第71至93、164至166、157至159頁）可資參佐。
⒉關於被告事後是否曾收受8百元乙節，被告與黃姿雅供述雖
有歧異，而被告於本院審理中所聲請傳喚證人即「捷能車澡堂」員工 陳偉杰 到庭亦證稱：被告係於100年4月11日晚間8至9時進場，約晚上11時、快12時才離開，因為被告車要轉進來時，在門口與1台計程車發生碰撞，故當天除洗車外並做汽車美容修復，修復需2至3小時，伊只負責洗車，洗完之後即與被告在休息室裡看電視、打電腦等情（見本院卷㈡第89頁正面及背面）。惟按一般人對於事件發生之時間，常未特別觀察或留意，故而事後無法精確記憶或陳述，只能依憑當時周邊事務發生之先後順序，據以回想推斷其大概時間，此恆屬常見。查陳偉杰於偵查中曾在被告主動要求下，與「捷能車澡堂」老闆 鄭縯風 共同出具乙份證明書（見偵查卷第246頁），證明被告於100年4月11日晚間8時30分至11時30分都在其車行內做汽車修紋及打蠟，並未離開過乙節。然觀諸陳偉杰上開證詞，關於時間部分均為約略大概之詞，顯然其當時並未特別觀察或留意時間，已與證明書所為「晚間8時30分至11時30分」之精確時間記載，有所不符。再者，其復證稱：「（這證明書係何時要求你們出具？）約1個月內，被告跟老闆講要調紀錄寫證明，具體日期我不清楚；（文字係何人寫？）…是老闆打好拿給我們按指印；（為何記得這麼清楚？）因為有跟我們調工作報表，看那天的工作紀錄」（見本院卷㈡第89頁背面至90頁）。然細繹卷附陳偉杰所依憑回想之工作紀錄（見偵查卷第247頁），其上僅有日期之記載，並無記載「時間」，是陳偉杰所證述之上述時間，是否係因被告事後前往捷能車澡堂要求出具「某段時間內」其均在車行之不在場證明，致有先入為主之印象而受其影響，亦非無疑。又縱使認定當晚22時許被告確實不在其住處，然依黃姿雅於偵查及本院所述之情：「…張子胤開車到我家樓下的全聯，給我2包，共2克Ｋ他命，我有跟張子胤說，這是我朋友要的…，我當時沒有拿錢給張子胤…，後來約當晚10點左右，吳柏緯到我家樓下旁邊的萊爾富超商，我將2包Ｋ他命拿給吳柏緯，吳柏緯拿8百元給我，我要吳柏緯騎車帶我去找張子胤長興路家樓下，見到張子胤後，我將8百元交給張子胤，當時吳柏緯在旁邊」、「（你何時拿到吳柏緯交給你的錢？）我拿Ｋ他命給他時，他就拿8百元給我，我們就去找張子胤，轉交給張子胤；（你交錢時有無別人看到？）就我跟張子胤，但吳柏緯在機車旁邊，我請吳柏緯在旁邊等我一下，我沒注意是否能看到吳柏緯，至於吳柏緯可否看到我們，要問吳柏緯；我確實有交錢給張子胤，不是假動作，沒有將8百元私吞，我不需要為了8百元作這種事」（見偵查卷第180頁、本院卷㈡第91至94頁），顯然亦未明確指出其抵達被告住處、交付8百元予被告之確切時間，更遑論上開「約當晚10點左右」係黃姿雅事後回想推斷之大概時間，既非精確，自亦無法排除實際時間係於晚間11時後之可能性。再衡以吳柏緯與被告素不相識，並無任何仇隙，此亦為被告所不爭執（見偵查卷第171頁），其自無故意設詞誣陷被告之必要。然吳柏緯於偵查中亦證稱：「我在萊爾富門口，我將8百元交給黃姿雅，黃姿雅隨即請我載她到附近○○○區○○路口等黃姿雅，黃姿雅下車走到社區門警衛室附近，我隱約看到黃姿雅與1名男子見面，他們做什麼事我不清楚…，黃姿雅回來後，沒有跟我說找那名男子做什麼事」等語（見偵查卷第196頁），核與證人黃姿雅前揭所述相符，自堪信實。更何況被告於警詢時業自承販賣8百元愷他命予黃姿雅，已詳如上述，復供稱曾多次免費提供少量愷他命予黃姿雅在其房間及車上施用，則本次被告與黃姿雅既已約定本次之販賣價金，而黃姿雅日後又尚需仰賴被告提供毒品施用，豈會擅自侵吞此區區8百元款項而與被告交惡？是其證述有將吳柏緯所交付之8百元交予被告乙情，應可採信。據上，被告事後有收受8百元價金之事實，堪以認定。至被告嗣於偵審中，翻異警詢自白販賣8百元Ｋ他命予黃姿雅之詞，改辯稱：當日係因黃姿雅說她心情不好，打電話叫伊給她一點點，伊才在黃姿雅住處樓下之全聯超市旁，交給她2小包愷他命，伊不知道這2小包愷他命要多少錢，伊交付愷他命給黃姿雅後，就沒再跟她見過面，也沒有向黃姿雅收錢，涉嫌販賣愷他命伊不認罪，這部分如構成轉讓的話，伊承認犯行，伊於警詢中所述8百元部分，那是警察說的，不是伊說的云云（見偵查卷第127頁、原審卷第172頁、本院卷㈡第198頁背面至199頁），無非事後避重就輕所為卸責之詞，顯不足採。
㈡又被告於偵查中已供稱：伊曾向陳建文購買過3次愷他命，
自100年3月間開始，約半個月買1次，1次購買5至10克，5克約1千5百元等語（見偵查卷第126頁）；於本院審理時又再次陳稱：愷他命跟陳建文買的，伊買了5包，買1千5百元，交給黃姿雅2小包等語（見本院卷㈡第39頁背面）。以此核算，被告購入愷他命之成本：每包約1公克，價金3百元，其本次販賣予黃姿雅之愷他命2包（共約2公克），要價6百元，被告竟向黃姿雅索價8百元，則被告有從中賺取價差牟利之行為，實屬甚明，換言之，被告主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
三、綜上所述，本件被告持有第二級毒品、非法持有具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件、販賣第三級毒品之犯行，事證明確，均堪認定，自應依法論科。
叁、論罪科刑、撤銷改判及駁回上訴之理由：
一、論罪科刑：核被告所為，事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及同條例第13條第4項之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪；事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告以一行為同時持有子彈、槍枝之主要組成零件，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有槍枝之主要組成零件罪處斷。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又關於事實欄二所載被告販賣第三級毒品犯行部分，原起訴法條業經公訴檢察官於原審當庭更正為毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓毒品罪，本院自應依法變更起訴法條。另被告於偵查中曾向警方供出毒品來源，因而查獲其上手陳建文之事實，此有100年度偵字第12768號卷附有關查獲同案被告陳建文之警詢筆錄、扣押物品目錄表等資料可按，核與毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定相符，自應依上揭規定減輕其刑。
二、撤銷改判之理由（即犯罪事實欄二部分）：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
被告販賣第三級毒品愷他命予黃姿雅之事實，業詳述如上，原審雖同為認定被告有於100年4月11日晚間交付2包Ｋ他命予黃姿雅，嗣並收受黃姿雅轉交之8百元等事實，然未進一步詳查勾稽，即遽論以被告轉讓第三級毒品之罪刑，自有未當。被告上訴坦承轉讓第三級毒品而請求給予緩刑云云，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判如主文第二項所示，並與上訴駁回部分（詳後述），就有期徒刑部分，定其應執行之刑。
㈡爰審酌被告無視法令禁制，明知毒品戕害他人身心健康，竟
仍基於牟利之意圖而販賣第三級毒品予他人，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，犯後復避重就輕飾詞否認，難認已真心悔悟，惟念其販賣次數僅1次，對象只1人，販賣數量亦僅2公克，獲利有限，對他人及國家社會危害之程度尚非重大，兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，以示儆懲。扣案行動電話1具（不含0000000000之SIM卡）為供被告本件販賣第三級毒品聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。被告販賣毒品所得之價金8百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於吳柏緯身上查扣之愷他命1小包（驗餘淨重1.2028公克），既因被告賣出交付予黃姿雅，黃姿雅再轉讓予吳柏緯，而移歸吳柏緯所有，已與被告無涉，於本案自無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、駁回上訴之理由（即犯罪事實欄一部分）：原審以被告此部分犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條、第38條第1項第1款、第55條等規定，並審酌：被告犯罪後坦承犯行，堪認已具悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告持有第二級毒品部分，量處有期徒刑3月，非法持有子彈及槍枝主要組成零件部分，量處有期徒刑7月，併科罰金3萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日，且說明扣案甲基安非他命藥錠1顆（驗餘淨重0.2657公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案土造金屬槍管1支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之；扣案具殺傷力之子彈2顆，已因鑑定試射用罄，喪失子彈原有功能，爰不予宣告沒收。至警方於被告住處查獲扣案之愷他命1包（驗餘淨重3.6528公克）、電子磅秤1台、愷他命殘渣袋1大包、分裝夾鍊袋2大包、行動電話1具（插用0000000000之SIM卡）等物，為被告供己施用毒品所用之物，尚難認與本件販賣毒品有關，亦不予宣告沒收。經核其採證認事、用法及量刑，尚無不當。又被告前揭撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，業經本院定其應執行刑為有期徒刑3年2月，已不符合「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金宣告」之緩刑要件，是被告上訴坦承此部分犯行而請求給予緩刑云云，為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國101年8月14日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國101年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。