裁判字號：臺灣高等法院102年上更(二)字第140號刑事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第140號上訴人即被告 許新富 （原名 許政鴻 ）選任辯護人 李如龍 律師（扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院，改制前臺灣板橋地方法院，100年度訴字第1989號，中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署，改制前臺灣板橋地方法院檢察署，100年度偵字第17107號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於許新富犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分撤銷。
許新富持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年陸月。扣案含有MDMA及愷他命成分之搖頭丸藥錠伍佰柒拾貳顆（驗餘總淨重壹佰陸拾叁點叁壹公克），均沒收銷燬之；扣案愷他命 伍小袋 （驗餘總淨重貳叁點壹伍玖柒公克、驗餘總純質淨重壹玖點零貳零叁公克）、夾鍊袋捌個，均沒收。
犯罪事實
一、許新富（原名許政鴻）明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamin，俗稱Ｋ他命），分別係毒品危害防制條例所規定之第2、3級毒品，不得非法持有，因之前本件共同被告 劉宗榮 （本院按：業經本院於民國102年2月6日以101年度上更(一)字第227號刑事判決判處其販賣第二級毒品既遂及未遂2罪，定應執行有期徒刑4年2月確定）欠伊新臺幣（下同）7萬元未還及於民國（下同）100年4月中旬時某日又欲向伊借款15萬元，劉宗榮乃將其所有之搖頭丸540顆交給許新富作為抵押，俟將錢全部還清時再予以取回；而許新富為自行施用搖頭丸及第3級毒品愷他命、第4級毒品硝西泮（Nitrazep
am、俗稱耐妥眠），亦於100年5月份伊生日時，在臺北市○○街CEO酒店向不詳姓名之成年人少爺（即服務生）以每顆500元之價格購得搖頭丸40顆及另購買愷他命5小袋、耐妥眠50顆，而以上開方式，共計取得含有第2級毒品純質淨重達20公克以上之「MDMA（俗稱搖頭丸）」成分之藥錠580顆（註：其中部分搖頭丸內併含有愷他命成分）及第3級毒品愷他命5小袋、第4級毒品耐妥眠50顆，除自前揭580顆藥錠中取出8顆供己施用罄盡外，其餘則藏置於其駕駛之車牌0000-00號自用小客車內，而其明知上開所持有之第2級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）及第3級毒品愷他命純質淨重均達20公克以上，竟仍基於同時持有第2、3級毒品純質淨重20公克以上之犯意，均將之繼續放置在上開自用小客車內而加以持有，嗣於100年6月27日下午6時12分許，在新北市○○區○○路0段
000號前為警持檢察官核發之拘票拘獲，經警徵得其同意後，先在其上開自用小客車初步實施搜索，當場扣得含有「MDMA及愷他命」成分之綠色藥錠531顆、愷他命5小袋（其中白色結晶1袋，驗前總淨重4.1140公克、驗餘淨重4.0687公克；其餘米黃色結晶4袋，驗前總淨重19.1530公克、驗餘淨重
19.0910公克；合計上開5袋驗餘淨重23.1597公克，驗餘總純質淨重19.0203公克；再加上後述扣案之搖頭丸綠色圓形藥錠部分中所含之愷他命成分驗前純質淨重約7.77公克，合計純質淨重為26.7903公克）、第4級毒品耐妥眠50顆（驗前總淨重11.9700公克，驗餘淨重11.8862公克）。嗣警方復帶同許新富至其位於新北市○○區○○街○○號1樓租屋處實施搜索，於廚房流理台抽屜內查扣其之前經營檳榔攤所留存之夾鍊袋900個，於同日晚間20時40分許，警方再次對其已駛回上址租屋處地下2樓停車場之前開自用小客車詳細進行搜索，又於該車備胎室內查扣含有「MDMA及愷他命」、MDMA成分之藥錠41顆（連同前揭查扣之531顆綠色藥錠，共計扣得
572顆藥錠；驗前總淨重164.53公克，內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書誤算為總淨重164公克，應予更正。驗餘總淨重163.31公克，分別有綠色、藍色、米黃色、及藍綠色等4類。其中藍色及米黃色圓形藥錠僅含有MDMA成分，綠色及藍綠色藥錠則同時含有「MDMA及愷他命」成分。而綠色圓形藥錠部分之MDMA驗前純質淨重約82.42公克，愷他命驗前純質淨重約7.77公克；藍色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重5.56公克；米黃色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.45公克；藍綠色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.05公克）及其所有供裝置上開搖頭丸之夾鍊袋8個（起訴書誤載為8包，應予更正）等物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍查本件公訴人原起訴被告許新富（下稱被告）及其他同案共同被告 張子胤 、 陳建文 、 張志偉 、劉宗榮、 黃姿雅 、 葉祐誠 等人涉嫌犯罪部分，除本件被告許新富部分外，其餘同案共同被告張子胤等人均業經臺灣新北地方法院100年度簡字第8397、8398號、本院101年度上訴字第280號、最高法院101年度臺上字第5349號、本院101年度上更㈠字第227號（下稱本院前審）判決其等有罪確定在案，是本件本院審理範圍僅限於被告被訴違反毒品危害防制條例部分（原判決關於許新富被訴重利部分，業經本院101年度上訴字第280號判決撤銷改判無罪確定在案），合先敘明。
貳、程序部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告之辯護人均已於本院審理時表示無意見，且與被告迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
參、實體部分
一、訊據被告固坦承自白有於上開犯罪事實欄所示時、地持有前開毒品經警查獲之事實，惟堅決否認有何意圖營利販賣而持有毒品或販賣毒品之犯行，辯稱：因證人劉宗榮欠伊錢，所以才將上開綠色搖頭丸540顆押在伊處保管，其餘毒品係自行於酒店購得，伊只是單純持有，並無販賣毒品意圖與販賣毒品行為云云；其辯護人則為被告辯護：本件為警查扣之毒品，被告單純持有之狀態是否可構成意圖營利販賣而持有毒品或販賣之犯行，有待斟酌云云。經查：
（一）上開犯罪事實，即被告確實有於100年6月27日下午6時12分許，在新北市○○區○○路0段000號前為警持檢察官核發之拘票拘獲，經警徵得其同意後，先在其上開自用小客車初步實施搜索，當場扣得含有「MDMA及愷他命」成分之綠色藥錠531顆、愷他命5小袋（其中白色結晶1袋，驗前總淨重4.1140公克、驗餘淨重4.0687公克；其餘米黃色結晶4袋，驗前總淨重19.1530公克、驗餘淨重19.0910公克；合計上開5袋驗餘淨重23.1597公克，驗餘總純質淨重19.0203公克；再加上後述扣案之搖頭丸綠色圓形藥錠部分中所含之愷他命成分驗前純質淨重約7.77公克，合計純質淨重為26.7903公克）、第4級毒品耐妥眠50顆（驗前總淨重11.9700公克，驗餘淨重11.8862公克）。嗣警方復帶同被告至其位於新北市○○區○○街○○號1樓租屋處實施搜索，於廚房流理台抽屜內查扣夾鍊袋900個，於同日晚間20時40分許，警方再次對已駛回上址租屋處地下2樓停車場之前開自用小客車詳細進行搜索，又於該車備胎室內查扣含有「MDMA及愷他命」、MDMA成分之搖頭丸藥錠41顆（連同前揭查扣之531顆綠色藥錠，共計扣得572顆搖頭丸藥錠（驗前總淨重164.53公克，驗餘總淨重163.31公克，分別有綠色、藍色、米黃色、及藍綠色等4類。其中藍色及米黃色圓形藥錠僅含有MDMA成分，綠色及藍綠色藥錠則同時含有「MDMA及愷他命」成分。而綠色圓形藥錠部分之MDMA驗前純質淨重約82.42公克，愷他命驗前純質淨重約7.77公克；藍色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重5.56公克；米黃色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.45公克；藍綠色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.05公克）及裝置上開搖頭丸之夾鍊袋8個等情，除業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均自白坦承不諱外，且有卷附扣押物品照片5張（見偵字第17107號卷第46頁至第47頁）、臺北市政府警察局松山分局搜索、扣押筆錄及押物品目錄表（見偵字第17107號卷第22頁至第33頁）、內政部警政署刑事警察局100年7月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第17107號卷第288頁）、交通部民用航空局航空醫務中心
100年7月26日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（見偵字第17107號卷第289頁至第290頁）在卷可佐，並經本院當庭勘驗扣案之搖頭丸4包屬實，製作勘驗筆錄在卷可稽（見本院上更㈡字第140號卷第144頁正面），足認被告上開任意性自白與事實相符，應堪採信。
（二）綜上所述，本件被告上開持有第2級毒品純質淨重達20公克以上及持有第3級毒品純質淨重達20公克以上之犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。
二、至公訴意旨雖認被告於上開犯罪事實欄所查扣之毒品，係基於販賣毒品之犯意販入而持有，因認被告係一行為同時涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第2、3、4級毒品罪嫌，為想像競合犯，應從一重論以販賣第2級毒品罪處斷云云。惟查：
（一）按犯罪事實應按證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。
又認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第12
8號亦著有判例可為參照。再犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院30年上字第1831號亦有判例可參。
（二）公訴人認被告前開公訴意旨所為，涉犯上開販賣第2級毒品罪嫌云云，無非係以被告尿液經送驗結果，MDMA呈陰性反應，為其論據。
（三）惟查，被告經警查獲時採集其尿液送驗結果，MDMA確實呈陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月18日出具之尿液檢體編號000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑（見偵字第17107號卷第126頁），固能證明被告於查獲時回溯72小時內，甚或數日前並未施用MDMA，惟是否能以被告無施用搖頭丸之事實，據以推論「被告持有大量搖頭丸之目的顯非供己施用」，尚嫌速斷。又參諸被告於警詢、偵查及原審審理中均一致供稱伊平日即有施用毒品習慣乙節，且觀諸卷附之本院被告前案紀錄表1份，可知被告確實有施用毒品之前科，是被告辯稱伊有施用搖頭丸及愷他命習慣等語，即非無據，是否全然不足採信，尚非無疑。況參以持有毒品原因甚多，或單純持有，或供己施用，或轉讓他人，或販賣，不一而足，法條因而亦異其處罰，縱認被告辯稱伊持有第2級毒品MDMA係供己施用云云，不足採信，亦尚難據此即採為不利被告之認定，而逕認被告持有上開扣案第2、3、4級毒品即具有販賣之意圖及行為，洵無疑義。
（四）次查，本件被告雖經查扣持有如上開犯罪事實欄所示之第
2、3、4級毒品數量不少，惟持有毒品原因甚多，或單純持有，或供己施用，不一而足，已如前述，是否能以持有毒品數量較多，即得遽以推論係供販賣之用，實非無疑。況本件據被告供承其平日即有施用MDMA及愷他命習慣，已如前述，則為施用及攜帶方便，其持有夾鏈袋及以夾鏈袋將之分裝成小包裝，亦未悖於一般常情及經驗法則。是本件尚難逕以被告持有毒品種類多樣且數量頗多，即遽認被告有販賣毒品之事實或係基於販賣之意圖而持有之。
（五）又本件被告持有如上開犯罪事實欄所示而為警查獲其持有毒品之原因，迭據被告於偵查中供稱：「540顆綠色搖頭丸是劉宗榮欠我7萬元，100年4月中又要跟我借15萬元去繳交法院罰款，因為劉宗榮前債未清我要他簽本票，劉宗榮就說這些貨先放我這邊，過幾天他錢（筆錄誤載為前）進來，再將錢全部還清。剩餘之32顆搖頭丸是100年5月份，我生日時在○○市○○街○○○酒店我向少爺以每顆500元購得」（見偵字第17107號卷第81頁）云云；於原審羈押庭訊時亦供稱：「…MDMA的來源，我會完全交待清楚，有部分是劉宗榮在100年4月中旬時，要跟我借貸15萬元，再加上他本來欠我的7萬元，他是要去繳交法院的易科罰金的錢，他好像被判四或五個月，他交了MDMA540顆綠色的給我，我就一直放在家裡，100年6月7日我要找房子搬家，我才把劉宗榮交給我的MDMA帶到車上」（見原審聲羈字第394號卷第5頁反面）等語明確；並經本院前審審理時經審判長命被告與證人劉宗榮當庭對質，被告於對質時供陳：劉宗榮係於100年3、4月間向我借15萬元，劉宗榮親自到我民生街新家來借錢，這是劉宗榮第一次到我民生街新家，借錢是為了繳易科罰金，並說毒品要押在我這邊，隔天就會還我錢等語（見本院上更㈠字第227號卷第94頁至第95頁）；再於本件本院審理時供述：「（問：對於被告自己在警詢、偵查、原審及本院中歷次所言，有何意見？）我補充毒品數量，被告從頭到尾說法都是540，我從來都沒有顛倒數量的數目，我相信從筆錄看可看到是法官告訴被告實際清點過後的數量，不是像檢察官所說被告在數量上面一直在模擬兩可，我不是前後不符，實際清點是法官告訴我的，確實數量我真的沒有點過，關於劉宗榮的說法我只是配合檢察官辦案，才供出上游，至於檢察官要不要採信毒品來源是否是劉宗榮所有，跟我是否真的販賣並不是一回事，毒品來源跟販賣完全是不一樣的，不可以說劉宗榮不承認的東西那就變成我一定販賣，我從頭到尾我都承認毒品是我持有，我都沒有否認過，可是我真的沒有要賣，由證人翡翠的供詞一看就是警察在引導辦案，一看就知道說為何後來的口供不一樣。」、「（問：你究竟是如何取得扣案的大量毒品，大量毒品裡面分別是在你小客車的後行李廂及備胎處分別查獲，來源請說明？）毒品其實我放在同一地方，我是放在後行李廂的下面，因我有改過音響，所以是放在備胎那邊，為什麼會有兩個地方是因為第一次警察在三重臨檢時，先找出五百多顆的搖頭丸，車子開回我家住所後，他又進行第二次搜索，也是在同一個地方，只是他沒有找清楚而已，所以他做筆錄時叫我要分開做，這是我配合警察辦案做的，之前檢察官就認為說你有不同的地方，為什麼要分開來放，我覺得這方面我受委屈了，事實上我是放在同一個地方，都是車子之行李廂下面備胎，第一次被查獲的五百多顆一樣的搖頭丸是劉宗榮跟我借錢押在我那邊的，第二次被查獲的其他搖頭丸、Ｋ他命、--是我自己在ＣＥＯ酒店買的。」（見本院上更㈡字140號卷第142頁至第143頁正面）等語綦詳，且證人劉宗榮於本院前審審理時經以證人身分詰問時亦證稱：「伊與被告許新富於98、99年間同住在三重時，積欠被告許新富7萬元，而於100年農曆過年前《約同年1月》向被告許新富借15萬元左右」等語（見本院前審卷第94頁正面），足認被告辯稱劉宗榮與伊之間有22萬元之債務關係存在，尚非無據，則被告辯稱本件扣案之綠色搖頭丸540顆係被告於100年4月中旬某日，因債務問題，由證人劉宗榮質押於被告處而持有之，衡之一般常情及經驗法則，尚非不可採信；又如認被告持有系爭扣案毒品主觀上具有販賣意圖，何以被告自100年4月中旬某日持有毒品時起，迄同年6月27日經警查獲時止，已逾2月餘，猶處於意圖販賣而持有之階段，而無著手販賣之事實，此與經驗法則難謂無違；再被告上開辯稱等情雖與證人劉宗榮否認有將其所有之搖頭丸540顆交給許新富作為抵押之證詞相左，惟此亦不必然可據認被告有販賣之意圖與行為。況如非確有上開被告辯稱等情，何以被告自警詢時起至其後之偵審中均供述一致；而被告如要誣陷證人劉宗榮亦可辯稱係向證人劉宗榮販入搖頭丸540顆施用，此對被告持有毒品之刑責並無影響，但卻對證人劉宗榮是否另外涉犯販賣第2級毒品罪嫌卻有關係，然被告並未如此供述，此益足佐證上開被告辯稱等情，應堪採信。是本院綜觀全卷事證資料，尚查無任何其他積極確切之證據足以證明被告有販賣第2、3、4級毒品之事實，抑或有意圖營利而持有毒品等情，自難遽以販賣第2、3、4級毒品未遂，或意圖販賣而持有第2、3、4毒品之罪名相繩被告。
三、論罪科刑：
（一）按MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第
2級毒品；愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第3級毒品。又被告所持有上開第2級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）共計572顆藥錠（驗前總淨重164.53公克，驗餘總淨重163.31公克，分別有綠色、藍色、米黃色、及藍綠色等4類。其中藍色及米黃色圓形藥錠僅含有MDMA成分，綠色及藍綠色藥錠則同時含有「MDMA及愷他命」成分。而綠色圓形藥錠部分之MDMA驗前純質淨重約82.42公克；藍色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重5.56公克；米黃色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.45公克；藍綠色圓形藥錠部分之MDMA驗餘淨重1.05公克）；又被告所持有上開第3級毒品愷他命5小袋（其中白色結晶1袋，驗前總淨重4.1140公克、驗餘淨重4.0687公克；其餘米黃色結晶4袋，驗前總淨重19.1530公克、驗餘淨重19.0910公克；合計上開
5袋驗餘淨重23.1597公克，驗餘總純質淨重19.0203公克；再加上前開扣案之搖頭丸綠色圓形藥錠部分中所含之愷他命成分驗前純質淨重約7.77公克，合計純質淨重為26.7903公克），均已達毒品危害防制條例第11條第4項、第5項所定純質淨重20公克以上之標準。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告係以1行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。至被告為警查獲其所持有之第4級毒品耐妥眠50顆（驗前總淨重11.9700公克，驗餘淨重11.8862公克），已如前述，因其純質淨重未達20公克以上，不成立犯罪，因該部分與前開有罪科刑之部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。至公訴意旨雖認被告於上開犯罪事實欄所查扣之毒品，係基於販賣毒品之犯意販入而持有，因認被告係一行為同時涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3、4項之販賣第2、3、4級毒品罪嫌，為想像競合犯，應從一重論以販賣第2級毒品罪處斷云云。惟查，檢察官並未舉出任何足以證明被告於持有系爭毒品之初即具有營利意圖及賣出上開毒品之證據，其逕論被告持有系爭扣案之毒品之初即具有營利意圖而販入及已販賣既遂罪等犯罪，尚有誤會，已如前述，惟本院認起訴事實已經載明，其基本事實同一，本院復已告知被告變更後之罪名（見本院上更㈡字140號卷第140頁），俾其行使防禦權，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
（二）原審以被告上開部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本院查無證據足以證明被告確實有意圖營利而持有或已著手實行販賣毒品之行為，則原判決未為詳查，徒以被告在持有系爭毒品中為警查獲，即遽認其犯意圖販賣而持有第2級毒品罪，其認事用法，自有違誤，且被告上訴要旨以伊只是單純持有，而無販賣意圖及行為等詞，指摘原判決上開部分不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，另為適法之判決。爰審酌被告正值青壯年，不思努力進取，又應知毒品對人體之危害性，竟無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可無故持有第2、3級毒品純質淨重20公克以上，所為實屬不當；兼衡被告持有本件扣案毒品之種類、數量均不少，另被告就犯罪事實部分迭於偵審中均坦承在卷，僅就該當之罪名爭執之，暨斟酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲戒。
四、沒收部分：
（一）扣案被告持有之含有MDMA及愷他命成份藥錠搖頭丸572顆之第2級毒品（驗餘總淨重163.31公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之（毒品送驗耗損部分因已滅失，故不宣告沒收銷燬之）。
（二）按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有純質淨重20公克以上第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之，始為適法（參照最高法院96年度臺上字第89號判決意旨）。查扣案之第3級毒品愷他命5小袋（驗餘總純質淨重19.0203公克），係屬被告所有而被查獲之第3級毒品，則揆諸上開說明，因該毒品既屬於毒品危害防制條例第8條第3項、第4項、第11條之1所禁止轉讓交易、持有之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款之規定併予宣告沒收。至於扣案之第4級毒品耐妥眠50顆（驗餘淨重11.8862公克），因被告持有該毒品不成立犯罪，核屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，併此敘明。
（三）又扣案之夾鍊袋8個，係被告所有，該包裝夾鏈袋用以包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於被告攜帶持有毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
（四）另扣案之夾鏈袋900個，非違禁物，亦無證據證明與本案有關，雖為被告所有，惟係被告之前因經營檳榔攤所留存，業據被告供承在卷（見本院上更㈡字140號卷第143頁反面），爰不宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國103年4月16日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官許永煌法官童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國103年4月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。