裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第888號刑事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第八八八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 莫家駿 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院九十一年度易字第二０號，中華民國九十一年二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度毒偵字第一八０七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○持有第一級毒品、第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖公克）、第二級毒品大麻壹包（淨重零點叁貳公克）沒收銷燬。
其餘上訴駁回。
甲○○所犯前開持有第一級毒品罪所處之刑與施用第二級毒品上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點叁玖公克）、第二級毒品安非他命陸包（淨重拾肆點肆壹公克）、大麻壹包（淨重零點叁貳公克）均沒收銷燬，安非他命施用器具壹組、玻璃球貳個均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，上訴本院後經駁回上訴確定，於八十六年九月十五日易科罰金執行完畢。
二、甲○○另於八十六年間因施用第二級毒品安非他命案件，經強制戒治期滿，經本院於八十九年九月二十一日，以八十七年度上訴字第二二三二號判決免刑在案。詎猶不知悔改，復於九十年六月十五日上午五時二十分往前回溯九十六小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品安非他命，並經警於九十年六月十五日零時五十分許，持搜索票在台北市○○路○段○○○巷○○號五樓甲○○住處，查獲甲○○同時持有之之第一級毒品海洛因一包（淨重０．三九公克）、第二級毒品大麻一包（淨重０．三二公克）及供甲○○施用之第二級毒品安非他命六包（共淨重十四點四一公克）暨甲○○所有用以施用安非他命之施用器具一組、玻璃球二個。
三、案經台北市政府警察局士林分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告甲○○於警訊、偵查及原審訊問時雖矢口否認右揭施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯行，辯稱：我戒治完畢後就沒有再碰毒品了，扣案毒品是 黃威霖 的， 姜淑 蕙將之放在我房間的置物櫃，我不知道，直到警察來搜索搜到後我才知道云云。惟查，被告上訴後經本院合法傳喚無正當理由不到庭，然其選任辯護人於本院訊問時已表示﹕對原審判決認定之犯罪事實沒有意見等語（見本院九十一年四月十九日筆錄），足見被告就原審判決認定施用安非他命及持有海洛因、大麻之事實，並不否認。而被告於查獲後，經警採尿送請檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，嗎啡及大麻部分則呈陽性反應之事實有台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書、法務部調查局檢驗通知書可按（陸㈠字第九００五一八一二號、00000000號，以上見偵查卷第
五十、九一、一０七頁）；又扣案物品經送檢驗結果確係第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、大麻等，亦有法務部調查局鑑定通知書（九十年八月十四日北市鑑毒字第二九二號、九十年十月五日陸㈠字第九００五一四０二號、電腦條碼編號000000000號，以上見偵卷第五五、一０二頁）及台北市政府警察局鑑驗通知書（見偵卷第十六頁）可考。此外，安非他命經口服投與後，自尿水中排出之時間，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（81）藥檢壹字第001156號函可按，茲被告獲案後採集之尿水經檢驗結果有安非他命之陽性反應，已如前述，足見被告確於獲案前四日內某時施用第一級毒品安非他命，且獲案日在被告住處所查獲之物品，確為海洛因、大麻及安非他命。此外更有施用器具乙組、玻璃球二個，扣案足憑。被告所辯未施用安非他命云云，即不可採。被告雖曾辯稱毒品及吸食器具均是黃威霖所有云云。惟查，被告於偵查中坦承﹕「黃威霖是我朋友介紹的，我知道他不是正派的人，平日就有用毒品，而且是我替他交保的，我怕我父母知道他有帶不好的東西，所以他來還我代為交保的錢，我在門口收了就叫他走，當天（指六月十四日）他帶了大包、小包的行李來我家，說他離家出走，又說他袋子不好，我就進房間拿了二個袋子給他換，然後叫 姜淑蕙 在房裡看著他，再去煮飯」。同案被告姜淑蕙（另案偵辦）於偵查中亦供稱：「甲○○曾替黃威霖交保二萬元，案發前一天他說要來還錢，結果帶了大包、小包的東西來說要寄放一、二小時，他來時甲○○在煮飯：：：黃威霖在甲○○房間時有把整組吸食器拿出來用，而且整理好另一包毒品，叫我收起來，所以我把它放入櫃子裡，我知道是毒品才收起來的，我當時有問他如果警察來了怎麼辦，但他還是硬要放在這裡」等語。亦即被告及姜淑蕙於偵查中所述縱可採信，然觀諸黃威霖到被告住處時，被告曾引領到房間，且拿袋子供黃威霖更換，復自承知道黃威霖有用毒品，因怕其父母知道他有帶不好的東西，所以平日不讓他進家門，則其辯稱就本件寄放毒品之事完全不知情云云，已難採信。且原審隔離訊問被告及姜淑蕙二人，二人對黃威霖當日來被告家中之情形，所供彼此矛盾之處甚多（見原審卷第二六頁以下），二人所供，亦難逕予採信。不僅如此，黃威霖到庭結證稱：我是有拿錢去還被告，二萬元一次還清，但我在門外，沒進被告家，更沒有拿毒品給她等語（見原審卷第五五、五六頁），與被告與姜淑蕙所供不符。實則，黃威霖如僅是前往還錢，被告儘可請姜淑幫忙處理，且被告既討厭黃威霖，更無請黃威霖到被告房內等候長約一小時之必要，是以黃威霖之證詞合於情理，可以採信，被告所辯顯係卸責之詞不足採信，至於被告之辯護人為被告辯稱：黃威霖在本件案發以後，以毒品在被告家中不見為由，請求被告賠償，除姜淑蕙知情外，並有證人 劉立輝 也在場而知情云云，惟查辯護人所指顯與被告所辯當時房內僅姜淑蕙與黃威霖二人在場之情形不符，辯護人請求傳訊劉立輝，顯無必要，應併敘明。
二、次查，被告於八十六年六月至同年十二月中旬，連續非法吸用安非他命多次，經本院裁定將之送勒戒處所觀察、勒戒，因於觀察、勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所，施以強制戒治壹年，嗣又經本院裁定停止戒治，並宣告所餘戒治期間交付保護管束，但被告於保護管束期間又多次非法吸用安非他命，違反保護管束應遵守事項情節重大，本院依檢察官之聲請，裁定撤銷停止強制戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，惟被告未遵期到案，其間經警於八十八年八月十九日下午五時許，在其上揭住處查獲，並扣得其所有供施用安非他命所用之吸食器一組，經本院通緝到案後，強制戒治至八十九年九月四日期滿，經本院於八十九年九月二十一日，以八十七年度上訴字第二二三二號為免刑判決確定在案之事實，有判決書影本及刑案資料查註紀錄表在卷足憑。
三、綜上所述，本案事證已明，被告犯行堪以認定。
四、核被告施用第二級毒品安非他命所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告施用第二級毒品安非他命前後持有安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻所為，係分別犯毒品危害防制條例第第十一條第一項及同條第二項之罪；被告同時持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，係同一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從較重之持有第一級毒品罪處斷。被告施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品之行為，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。又被告前曾有如主文所示之論罪科刑及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內再犯有期徒刑以上之本案之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然被告獲案時同時持有海洛因及大麻，既無證據證明被告持有二種毒品係分別、先後取得或係持有一種毒品後另行起意取得他種毒品，原審僅以被告持有二種毒品，犯意各別、行為互殊，犯罪構成要件不同，認應分論併罰，尚乏依據，自有未當。被告上訴雖未指摘及此，然原審判決既有不當，自應由本院就原判決關於甲○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻暨定應執行刑部分，撤銷改判，並審酌被告有多次麻醉藥品及毒品之前科（見前案記錄表），一再施用毒品，歷經勒戒、強制戒治猶未戒絕，持有之毒品多樣，所犯情節非輕，並參酌被告犯罪所用手段非重，所生危害及上訴本院後已坦承認罪之犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品之海洛因一包（淨重０．三九公克）、第二級毒品大麻一包（淨重０．三二公克），均依毒品危害防制條例第十八條第一前段沒收銷燬。
五、上訴駁回部分﹕被告施用第二級毒品安非他命部分，原審適用毒品危害防制條例第十條第二項、同條第十八條第一項前段、第三十八條第一項第二款之規定，判處被告有期徒刑九月，並以扣案之安非他命六包（驗後共淨重十四．四一公克）應依法沒收銷燬。另扣案之安非他命吸食器及玻璃球係用以施用安非他命之用，且在被告家中查獲，應係被告所有，亦依法宣告沒收。另敘明扣案之電子秤一個不能證明係施用安非他命所用不宣告沒收。經核認事用法及量刑，均無不當。被告上訴以原審判決判決過重。然原審審酌被告有多次施安非他命前科，一犯再犯，不思悔悟戒絕，並參酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處上開罪刑，經核並無不當。被告上訴指摘原審判決過重，為無理由，應予駁回。並就被告所犯前開持有第一級毒品及施用第二級毒品二罪，定其執行刑為有期徒刑壹年柒月及如主文第四項所示之沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一、二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、刑法第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官丁淑蘭中華民國九十一年五月十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條：
①持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
②持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
③持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。