裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈢字第46號民事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：行使通行權
台灣高等法院民事判決九十年度上更㈢字第四六號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求行使通行權事件，上訴人對於中華民國八十四年八月八日臺灣板橋地方法院八十四年度重訴字第二九號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之擴張，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴人所有坐落臺北縣土城市○○段 員林 小段三七之七九地號土地內如附圖一乙圖丙所示部分面積二十一平方公尺土地併應供被上訴人通行。
第二審（包括擴張部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、被上訴人起訴主張：其與訴外人 鄭鉀運 、 潘貴珍 、 詹慶豐 於七十年十二月十八日共同向上訴人購買系爭台北縣土城市○○段員 林小段 第三七之二四地號土地，契約第四條約定：「現有私設道路須遷移至Ｅ、Ｆ區，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之鄰須留有八米寬之道，然後之出路須留有六米寬（如後附圖）」、第十二條約定：「依第四條新設之道路須供買受人及訴外人 陳水池 無條件永遠使用，俟分割後，須以Ｅ地號及三七之二五地號向法院公證做道路永遠使用權」Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ分別為分割後之三七之二四、三七之七六、三七之七七、三七之七八地號土地，被上訴人分得Ｄ部○○○區○○○道路，Ｅ區即三七之七九地號土地未經上訴人提供通行，依買賣契約之約定，請求命上訴人將系爭第三七之七九地號土地內如附圖一乙圖所示○點○二二八公頃供被上訴人通行，並於本院更一審擴張聲明，請求命將附圖一乙圖所示丙部分○點○○二一公頃供被上訴人通行等語（被上訴人於原審請求上訴人將系爭第三七之七九地號土地內如附圖一乙圖所示○點○二二八公頃供被上訴人通行，原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人僅就超過如附圖一甲圖斜線所示○點○三五公頃部分提起上訴，被上訴人另於第三審發回前本院更一審擴張聲明，請求命將附圖一乙圖所示丙部分○點○○二一公頃供被上訴人通行）。
二、上訴人辯稱：兩造訂約之真意，旨在使上訴人有通路得與外界聯絡，無使被上訴人取得三七之七九地號土地全部使用權之意，被上訴人應選擇如附圖一甲圖斜線所示部分土地通行，以免造成上訴人損失等語。
三、被上訴人主張：其與訴外人鄭鉀運、潘貴珍、詹慶豐於七十年十二月十八日共同向上訴人購買系爭第三七之二四地號土地，契約第四條約定：「現有私設道路須遷移至Ｅ、Ｆ區，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之鄰須留有八米寬之道，然後之出路須留有六米寬（如後附圖）」、第十二條約定：「依第四條新設之道路須供買受人及訴外人陳水池無條件永遠使用，俟分割後，須以Ｅ地號及三七之二五地號向法院公證做道路永遠使用權」Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ分別為分割後之三七之二四、三七之七六、三七之七七、三七之七八地號土地，被上訴人分得Ｄ部○○○區○○○道路之事實，已據被上訴人提出土地買賣契約書、土地登記簿謄本、地籍圖等為證（原審卷，證物袋、第八頁），且為上訴人所不爭執，堪認為真實。
四、被上訴人主張：依契約第四條、第十二條約定，上訴人應將系爭第三七之七九地號內如附圖一乙圖所示○點○二二八公頃及丙部分○點○○二一公頃供被上訴人通行。上訴人就如附圖一甲圖所示○點○○三五公頃部分不爭執，且未就該部分提起上訴，但對於被上訴人主張其依約尚得通行如附圖一乙圖斜線所示０．０一九三公頃（計算式：乙圖之０．０二二八公頃減甲圖之０．００三五公頃）以及乙圖丙部分０．００二一公頃，則加以否認，本院認定如下：
㈠兩造買賣契約書第四條約定：「現有私設道路須遷移至Ｅ及Ｆ區，Ａ、Ｂ、Ｃ
、Ｄ之鄰須留有八米寬之道，然後之出路須留有六米寬（如後附圖）。」查該契約訂立時並無附圖乙節，為兩造所不爭，可信為真實（本院更㈢卷，三九至四○頁）。被上訴人主張：其所提出之附圖係代書所製作，系爭土地分割後經雙方當事人合意將其作為契約之附圖等語，並提出買賣契約書及附圖為證（原審卷，證物袋）。上訴人則否認該契約附圖之真正。經查：
⒈證人 呂槤生 到庭證稱：「當時的圖，我沒有注意，就算有附圖，也要有騎縫
章」等語（本院更㈢卷㈠，九二頁）。惟其亦證稱：訂立系爭契約時，系爭土地尚未分割，其只負責介紹，分割後，其就沒有參與等語（本院更㈢卷㈠，九一頁）。而被上訴人係主張該附圖係系爭土地分割後始由當事人合意復於契約之後，故呂槤生之上開證詞，不能證明上開附圖並非兩造合意之契約附圖。
⒉上訴人於原審審理時陳稱：「．．為顧及買方權益，被告同意提供自己土地
作為道路使用地。亦即Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四筆土地若有需要，得以Ｅ、Ｆ區之土地一部或全部作為道路使用。⒉被告之意思乃僅提供Ｅ、Ｆ區內之土地全部或一部，今買受人買受之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四筆土地得有道路對外交通，並無就Ｅ、Ｆ區土地全部設定地役權予買受人四人之意思．．」等語（審卷，第十九頁背面、第二十頁正面），係自認Ｅ區確屬契約後附圖所標明Ｅ之部分，僅主張無提供Ｅ區全部供被上訴人通行之合意。上訴人於原審八十四年五月十一日言詞辯論期日稱：「（法官提示原證七、八、九予被告）對前開之真正不爭執：：」（原審卷，第三十五頁背面、第三十六頁正面）。原審於八十四年七月六日行言詞辯論期日時，被上訴人之訴訟代理人提出系爭土地買賣契約書包含附圖原本，法官提示前開契約書予上訴人之訴訟代理人時，上訴人之訴訟代理人稱：對其真正不爭執等語，該言詞辯論筆錄記載：卷附契約書影本核與原本相符，原本閱後發還原告代（原審卷，第六十九頁背面）。因此，應認上訴人於原審已自認該契約書附圖為真正。
⒊系爭契約所稱Ａ部分即分割後之土城市○○段員林小段三七之二四地號土地
，Ｂ部分即分割後之同小段三七之七六地號土地，Ｃ部分即分割後之同小段三七之七七地號土地，Ｄ部即分割後之同小段三七之七八地號土地，該契約第四條所稱之「現有私設道路須遷移至Ｅ及Ｆ區」，原Ｆ區須留有八米寬之道部分已被徵收闢為十二米道路○○區○○○段三七之七九地號土地等事實，為上訴人所自承（本院重上更㈠卷，三八號；本院更㈢卷，一○八頁）。系爭契約係於七十年十二月十八日訂立乙節，為兩造所不爭，系爭買賣契約之標的為員林小段三七之二四號土地，其曾經辦理三次分割，自六十七年八月二十五日第二次辦理分割起至七十一年一月一日辦理第三次分割止之面積為○．一○九三公頃乙節，有土地登記部謄本附卷可稽（本院重上卷，四九頁）。系爭土地於七十一年一月九日辦理分割後，上開三七之二四地號土地面積為三三九平方公尺，三七之七六地號土地面積為一五四平方公尺，三七之七七地號土地面積為一二六平方公尺，三七之七八地號土地面積為一九六平方公尺，三七之七九號土地面積為二七八平方公尺，五筆土地共計一○九三平方公尺等情，有土地登記簿謄本附卷可憑（一五○至一六五頁、四八頁）。被上訴人所提之系爭契約記載Ａ部分面積為○．○三四○公頃，Ｂ部分面積為○．○一五一公頃，Ｃ部分面積為○．○一二六公頃，Ｄ部分面積為○．○二○五公頃，Ｅ部分面積為○．○二七一公頃，ＡＢＣＤＥ面積共計一○九三平方公尺。因此，該附圖所記載之ＡＢＣＤＥ各部分面積與分割後各筆土地所登記之面積相差無幾，該附圖左上角記載「70.10.7」字樣，可認該附圖係系爭土地分割前之七十年十月七日所製作，故其面積有些微出入，與常情並無違背。而且該附圖如係事後偽造，應會將該附圖所記載之ＡＢＣＤＥ各部分面積與分割後各筆土地所登記之面積完全一致，其製作日期亦應會記載在分割之後，才不會啟人疑竇。因此，由該附圖所記載之內容而觀，並無虛偽情事。而目前原Ｆ區依約須留有八米寬之道部分已被徵收闢為十二米道路乙節，為兩造所不爭。而原為Ｅ區之系爭三七之七九地號土地屬舖設有柏油路面之空地，主要係作道路使用，有數輛汽車停放其上乙節，有兩造所提出之照片在卷可證（原審卷，四一至四二頁；本院重上卷，二四至二五頁；本院重上更㈠卷，一八八至一九○頁、二○九至二一○頁；本院更㈢卷，四六至四七頁），並經原審及本院履勘現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（原審卷，二七頁；本院重上更㈡卷，六六頁）。該三七之七九地號土地除兩邊狹小部分外，寬度最常為八米三，最窄為八米乙節，亦經本院前審會同地政人員履勘現場查明屬實，有複丈成果圖在卷可證（本院重上更㈡卷，一五七至一五八頁），此與該附圖所記○○○區○道路區，寬八米之情形相符。
⒋系爭買賣契約上既記載有附圖，被上訴人提出附圖並主張該附圖係契約訂立
及土地分割後所經兩造同意附上，上訴人於原審已自認該附圖為真正，其嗣後雖該稱該附圖內容並非真正，但無法提出積極證據足證該附圖之記載內容係屬虛偽，且其稱真正之附圖已找不到（本院更㈢卷，二一頁），復稱其無法提出系爭買賣契約書之原本（本院更㈢卷，四○頁），其既無法提出證據足證其所自認者與事實不符，其所為自認之撤銷依法不生撤銷之效力，應認被上訴人主張該附圖係兩造合意事後附於系爭契約之附圖等語為真實。
㈡上訴人抗辯：兩造契約之真正意思，乃使被上訴人有通路與外界聯繫，其意
旨與民法袋地通行權規定意旨同，則被上訴人僅得選擇上訴人損害最少之如附圖乙圖丙部分○點○○二一公頃等語。查該附圖Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分旁之Ｅ及Ｆ部分，均標示道，系爭契約第十二條約定：「⑴本約第四條新設之道路須供甲方及陳水池無條件永久使用，俟分割後須以Ｅ地號及三七－二五地號向法院公證做道路永遠使用權。」綜合以上契約文字及上訴人於原審之自認，堪認買賣契約上所謂Ｅ及Ｆ區分別為如附圖二所示黃色與粉紅色部分，而該Ｅ及Ｆ區之寬度確有八米寬，已經本院前審囑託地政機關測量，製有土地複丈成果圖即附圖三在卷可憑。所謂「然後之出路須留有六米寬」係指粉紅色之Ｆ區東北處之出口言，否則如依上訴人所稱被上訴人僅得通行如附圖一甲圖所示之三十五平方公尺，該三十五平方公尺出口固為六米，然若謂該出口同時又係其餘Ａ、Ｂ、Ｃ部分之出口，即與買賣契約上所約定者不符。則兩造契約係約定上訴人將Ｅ區即系爭第三七之七九地號土地做道路供被上訴人通行，本件之通行係兩造以契約約定，與袋地之通行權不同，無再準用袋地通行權規定之餘地。故上訴人捨約定通行權之內容而謂被上訴人應依袋地通行權之規定，選擇對上訴人損害最少之地方通行云云，亦非可採。
㈢上訴人雖稱：上訴人得通行者僅限於如附圖一甲圖所示之三十五平方公尺等
語，查系爭契約第四條明定：「Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之鄰須留有八米寬之道」，則兩造所約定之八米寬之道路須與Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ相鄰。如依上訴人所稱上訴人之義務僅在提供如附圖一甲圖三十五平方公尺供被上訴人通行，則僅與Ｄ部分相鄰，亦與契約約定不同，是上訴人所為辯解不足採信。又若被上訴人得通行者僅限於如附圖一甲圖所示之三十五平方公尺，兩造儘得於契約附圖將Ｅ區畫於相當於如附圖一甲圖之地方，而無庸將Ｅ字寫在第三七之七八、三七之七九地號土地相鄰地籍線之中間，且於左側寫上「道」字。上訴人既無法提出積極證據足證被上訴人依約僅能通行如附圖一甲圖所示之三十五平方公尺土地等語，上開主張即無可採。
㈣上訴人又稱：兩造另於七十一年五月二十六日訂立讓渡書，在本件七十年十
二月十八日訂立買賣契約之後，顯被上訴人非得通行Ｅ區全部，否則無再訂立讓渡書之必要等語。查該讓渡書載：「茲有坐落．．．三七－七九地號內（如後略圖所示紅色部分）以現場圍牆為準，面積約一坪半至二坪左右，自即日起讓渡與甲○○先生作永久使用，但暫不辦理分割及過戶手續，嗣後本地號如有買賣情事，本人願意將該部分無償過戶給甲○○先生．．．」（原審卷，五十六頁）。讓渡書之標的約一‧五坪至二坪之土地即如附圖二紅色斜線部分，確係在Ｅ區範圍內，然依讓渡書之名稱及內容「暫不辦理分割及過戶手續．．．本人願意將該部分無償過戶給甲○○先生．．．」而觀，該讓渡書係一無償讓與土地所有權之契約，與前開買賣契約就Ｅ部分僅供通行不相涉。亦即，被上訴人依買賣契約僅取得Ｅ部分之通行權，而依讓渡書則取得Ｅ部分西北角約一坪半至二坪左右即如附圖二所示紅色斜線部分之土地所有權，二者所約定之內容並無抵觸，自不得以兩造事後另訂讓渡書而謂前開買賣契約書上之約定，被上訴人僅得通行如附圖一（甲圖）所示之三十五平方公尺。
㈤上訴人另稱：被上訴人無償使用上訴人之土地，應本誠信原則，選擇土地所
有人損害最少部分通行，且系爭土地部分現停放車輛，被上訴人亦不須通行該部分，Ｆ區已闢為十二米道路，被上訴人無再通行Ｅ區全部之必要等語。查被上訴人係於與上訴人所訂立之買賣契約書約定通行上訴人所有Ｅ區土地，做為被上訴人所買受之Ｄ部分土地做道路通行使用，尚非單純之無償使用。至於他人將車輛停放Ｅ區，與一般通衢小巷常有人停放車輛同，尚不得因系爭土地現有他人停放車輛逕謂被上訴人不須通行系爭土地如附圖一乙圖扣除甲圖部分。而如附圖二所示綠色之十二米寬道路，係八十三、四年方開闢，本件契約係七十年十二月十八日簽訂，則被上訴人如何通行應以訂約時之狀況為準，而非以事後另闢道路後之狀況認定訂約時之通行範圍，且該Ｆ區雖闢為十二米道路，但該Ｆ區土地與被上訴人所有之Ｄ區即三七之七八號土地並無相連接，被上訴人須經過部分上訴人所有之Ｅ區即三七之七九號土地始能到達該Ｆ區土地乙節，業經本院履勘現場查明屬實，有複丈成果圖附卷可證（本院更㈢卷㈡，四四頁），故不能以Ｆ區已闢為十二米道路為由，認為被上訴人無必要再通行Ｅ區土地。此外，被上訴人所有土地係第三七之七八地號，隔鄰第三七之七四地號土地所有人係凱勝企業股份有限公司（下簡稱凱勝公司），其上建有建號第一二一七號建物，即門牌號碼臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○○弄○號凱勝公司廠房，有臺北縣板橋地政事務所八十八年四月一日八八北縣板地資字第四二五○號函附第三七之七四地號、第一二一七建號登記簿謄本及建物平面圖在卷可考（本院更㈡卷，第七十七至八二頁）。而凱勝公司之負責人為被上訴人（本院更㈡卷，一四六頁），故凱勝公司之大門及圍牆均建築於被上訴人所有之第三七之七八地號土地上，已據本院前審囑託地政機關測量屬實，有土地複丈成果圖即如附圖三附卷足考。是將來被上訴人非不得合併第三七之七四、三七之七八地號二筆土地重建廠房，而「．．．該建物用途為廠房，依建築技術規則建築設計施工編第一一八條第二款『其他建築物應臨接寬八公尺以上之道路。』．．」有臺北縣政府工務局八十八年八月十九日八八北工使字第Ｂ四八四五號函在卷可參（本院卷，第一二五頁），且該地須面臨八米道路之規定，於兩造七十年十二月十八日訂約前已有該規定（本院卷，一九三頁內政部六十四年第六四二九七○號函），則被上訴人將來合併第三七之七四、三七之七八地號土地擴建廠房，就須面臨八米道路之建築法規規定，僅得以第三七之七九地號土地設置八米道路以符合建築法規之規定，此關係被上訴人之權益，亦為上訴人所自認之「為顧及買方權益」等語屬實（原審卷，二十頁正面）。故兩造訂定本件買賣契約約定上訴人須提供八米道路之約定，係有其源由，並有其用意存在，被上訴人本於契約請求上訴人提供Ｅ區全部供通行，部能認為有無何違反誠信原則之處。
㈥上訴人再辯稱：凱勝公司北面另有通路，無以其所有第三七之七九地號土地
為其廠房之八米道路之必要等語。惟第三七之七八地號土地北面無何通路，已據本院前審履行勘驗無訛（本院更㈡卷，六十五至六七頁），上訴人稱被上訴人所有位於第三七之七四地號土地之廠房已有通路云云，亦非可採，遑論第三七之七四地號土地有無通路，與本件係約定提供第三七之七九地號土地供第三七之七八地號土地通行無涉。故上訴人辯稱：凱勝公司北面另有通路，無以其所有第三七之七九地號土地為其廠房之八米道路之必要云云，亦無可採。
㈦上訴人復辯稱：Ｅ區土地不論長寬均非六米或八米，足證非全部供通路等語
。查系爭契約所稱Ａ部分三七之二四地號土地，Ｂ部分即三七之七六地號土地，Ｃ部分即三七之七七地號土地，Ｄ部即三七之七八地號土地，三七之二四地號土地面積為三三九平方公尺，三七之七六地號土地面積為一五四平方公尺，三七之七七地號土地面積為一二六平方公尺，三七之七八地號土地面積為一九六平方公尺，三七之七九號土地面積為二七八平方公尺，五筆土地共計一○九三平方公尺，已如前述。系爭賣賣契約第一條明載，兩造買賣之土地面積大約二百五十坪，而原為ＡＢＣＤ部分之上開三七之二四、七六、
七七、七八等四號土地面積共計八一五平方公尺，即二百四十七坪（小數點以下四捨五入），與該第一條所稱之約二百五十坪相符。而依該契約第四條及第十二條及附圖所載，Ｅ區即系爭三七之七九號土地應作為道路使用，且應提供被上訴人及其他賣受人無條件永遠使用。雖然第四條約定道路須留有八米寬及出路須有六米寬，Ｅ區面積明載為二七一平方公尺，但此契約係系爭土地分割前所定，故其所載之土地面積及道路面積難免與分割後之面積有些微出入，故土地分割後之Ｅ區即系爭三七之七九號土地面積為二七八平方公尺，其中間寬度為八米左右，兩端則較為狹小。再者，從分割後之三七之七九號土地與分割前之Ｅ區土地僅相差七平方公尺，其寬度大部分均屬約為八米，且其上舖有柏油可作為道路使用，此與契約及附圖所○○○區○道路部分係屬相合等情而觀，應認兩造訂立系爭契約之真意，係將該Ｅ區即三七之七九號土地全部作為道路供買受人永久使用。故上訴人辯稱：Ｅ區土地不論長寬均非六米或八米，足證非全部供通路云云，並無可採。應認被上訴人主張：兩造訂立系爭契約之真意，係將該Ｅ區即三七之七九號土地全部作為道路供買受人永久使用等語，為可採信。
㈧被上訴人擴張部分之請求即附圖一乙圖所示丙部分，係位於Ｅ區範圍內，該
部分其面積為二十一平方公尺，有臺北縣板橋地政事務所八十七年一月十三日八七北縣板地二字第三四八號函及附圖附卷足稽（本院更㈠卷，第二四九頁、第二百五十頁）。則被上訴人主張：依契約第四條、第十二條約定，上訴人應將系爭第三七之七九地號內如附圖一乙圖所示○點○二二八公頃及丙部分○點○○二一公頃供被上訴人通行等語，亦屬可採。至於第三七之七九地號土地面積０點０二七八公頃，扣除乙部分、丙部分，尚有如附圖一乙圖丁所示二十九平方公尺，不在被上訴人請求之列，則該二十九平方公尺是否在Ｅ區範圍，本院自無庸予以審酌。
五、從而被上訴人依據買賣契約關係，請求上訴人將其所有坐落臺北縣土城市○○段員林小段三七之七九地號土地內如附圖一乙圖所示○點○○二二八公頃被上訴人通行，為有理由，應予准許。原審就如附圖一乙圖所示○點○○二二八公頃超過如附圖一甲圖所示面積○點○○三五公頃部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人依據買賣關係請求上訴人將其該三七之七九地號土地內如附圖一乙圖丙所示部分面積二十一平方公尺土地併供被上訴人通行，亦為有理由，應予准許。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月一日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。