裁判字號：臺灣高等法院90年再易字第100號民事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十年度再易字第一○○號
再審原告誠德營造有限公司法定代理人 楊金萬 再審被告漢威實業股份有限公司法定代理人羅田右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十年九月十九日本院八十九年度上易字第三四二號確定判決提起再審，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院八十九年度上易字第三四二號判決關於命被上訴人（即再審原告）應給付上
訴人（即再審被告）新台幣（下同）四十四萬二千六百十五元，及自民國（下同）八十七年四月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告之上訴駁回。
二、陳述：㈠再審被告於前程序第一、二審所提出之「請款單」，再審原告均否認其真正，依
舉證責任分配之原則，應由再審被告證明其真正，詎原確定判決未命再審被告舉證，即逕認該五紙請款單均屬真正，並據以與統一發票號碼相核，驟認再審被告有施作紅泥膠布防潮工程三九八八．二六平方公尺，外牆防水部分，已完成一二
一九．一二平方公尺，致為不利於再審原告之判斷，原確定判決有消極不適用民事訴訟法第二百七十七條前段及第三百五十七條之規定，顯然影響判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈡依聖志企業有限公司（下稱聖志公司）負責人 謝金花 之專業證詞，所謂搭接處熱
風焊接與使用自粘式或熱熔式紅泥膠布根本無關，並非做熱風焊接即須使用熱熔式紅泥膠布，只不過契約明定搭接處須特別施工而已，足見再審被告所主張熱熔接合即係使用熱溶式紅泥膠布之說，並不實在；又再審原告與聖志公司所訂工程訂購契約中，關於工程項目一：「地下室鋼軌椿牆面鋪設紅泥防水膠布１．５ｍ／ｍＴＨ，每平方公尺單價二百七十元」、工程項目二：「地下室ＲＣ外牆鋪設自粘式紅泥防水膠布１．５ｍ／ｍＴＨ，每平方公尺單價二百八十元」，二種１．５ｍ／ｍＴＨ紅泥防水膠布單價僅差距十元，亦無使用「熱熔式紅泥膠布」，與再審被告所稱使用自粘式紅泥膠布，每平方公尺單價三百四十元，熱熔式紅泥膠布，每平方尺單價二百元，價差高達一百四十元之陳述，大相逕庭。從而，原審漏未斟酌謝金花之重要證詞，復漏未斟酌再審原告與聖志公司之工程訂購契約中並無所謂「熱熔式紅泥膠布」，且價差僅十元之事實，致為謬誤推論，謂再審被告並未「偷工減料」，再審原告主張解除契約並不合法，而為不利於再審原告之判決，已構成民事訴訟法第四百九十七條就足影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈢原確定判決以伊未就再審被告無正當理由自行停工三日以上，依承攬合約書第十
六條第一項第七款約定，伊得逕行解除契約之事實，舉證以實其說，而認伊主張解除契約並非可採，而漏未斟酌伊於前程序第一審時所提出之建築師備忘錄、工務所抽查記錄，及再審被告就前開二項證物於八十七年十二月十七日補充理由㈡書狀內自認停工之事實，致為不利於伊之判決。實則再審被告既已自承自八十六年七月十七日起即未再入場施工，伊就此事實根本無庸再為任何舉證，伊以再審被告無正當理由自行停工三日以上為解約事由，自屬合法。原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十七條就足影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈣原確定判決理由第四項第（四）小項謂：「經查：依兩造簽訂之承攬契約，地坪
防潮採用之材料為紅泥膠布，規格為１．０ｍ／ｍ，單價每平方公尺一百四十元；至於地下室外牆防水採用之材料則為紅泥自黏式防水膠布，規格為１．５ｍ／ｍ，單價每平方公尺三百五十元（見原審台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一七八號卷原證二號）。而上訴人所提八十六年五月二十九日請款單，係就地坪防潮工程請領工程款，至於外牆防水工程，上訴人施作之材料為紅泥自黏式防水膠布，核與兩造契約之約定相符。」，原確定判決理由第六項復謂：「綜上所述，上訴人請求被上訴人給付已施作部分之工程款，為紅泥膠布防潮工程三五八二．二六平方公尺（單價一百四十元，含稅，扣除百分十工程保留款），四十七萬三千九百三十二元；外牆耐候防水膠布四０六平方公尺（１．０ｍ／ｍ，單價一百四十元，含稅，扣百分之十工程保留款），五萬三千七百十四元；外牆防水工程
八一三．一二平方公尺（１．５ｍ／ｍ，單價三百四十元，含稅，扣除百分之十工程保留款）二十六萬一千二百五十五元。」，原確定判決先謂再審被告就地下室外牆防水工程，均依約使用１．５ｍ／ｍ紅泥膠布，其後謂再審被告施作外牆耐候防水膠布四０六平方公尺（１．０ｍ／ｍ，單價一百四十元），又認定有使用１．０ｍ／ｍ之紅泥膠布，判決理由前後矛盾。
㈤伊未與再審被告就外牆防水之部分工程另行協議以紅泥膠布１．０ｍ／ｍ（熱熔
式）施作。依省立桃園醫院提出之施工品管計劃書「施工材料」中並未載明外牆防水部分有使用「熱熔式」紅泥膠布，反而是四、施工方法５．熱熔接合：膠布與膠布間之熔接，以高溫電熱風機於膠布間重疊處以電熱風機電熱風熔接，膠布上以特製滾輪壓實，並載明「熱風熔接法」，足見熱風熔接僅為施工方法，非施工材料，再審被告顯誤認「施工方法」為「施工材料」，即有擅以「熱熔式紅泥膠布」取代「自粘式紅泥防水膠布」之偷工減料情事。至上開偷工減料情事，係再審被告於訴訟中自承，伊始知之，於工程進行中，伊並不知情，故當時無法以此項事由主張終止契約。
㈥又伊係於「八十六年六月二十一日」給付二十萬元支票，及於「八十六年七月五
日」給付二十萬元支票，並非如再審被告所主張於八十六年七月六日、八月三十一日給付四十萬元之工程款。
㈦伊否認再審被告主張其已完成工程之工程款為九十六萬一千八百一十八元，再審
被告應舉證以實其說，伊僅承認再審被告已完成工程之工程款為四十萬元，且已給付。又伊亦否認再審被告所提工程施工面積確認書之真正。
㈧再審被告雖提出 游樹木 於八十六年七月十六日簽立之保固切結書，主張兩造已於
是時終止契約，且伊已不負保固之責云云，惟查游樹木於八十六年七月十六日簽立切結書時並非伊公司之總經理，其所為行為，對再審原告不生效力。況該切結書之內容，僅針對「外牆防水」工程部分，至再審被告另承作之「地坪防潮」工程部分，未包括在內，再審被告之主張，顯屬無據。
㈨本件再審被告施作紅泥膠布偷工減料，就紅泥膠布與止水條施作順序不當，不依
指示施作，復無故任意停工，嚴重違約，伊屢次通知再審被告修補瑕疵，均不獲置理，伊已於八十六年七月三十一日，以再審被告違反合約第十六條偷工減料及無故自行停工三日以上之理由，逕將合約終止，非兩造合意終止。為求明確，伊於原審時，已再度為解除兩造合約之意思表示，依合約第十六條第二項約定，再審被告即不得向伊為任何請求。
三、證據：提出㈠工程訂購契約影本乙份、㈡再審被告八十七年二月十七日補充理由
（二）狀影本乙份、㈢紅泥耐候防水膠布施工計劃書影本乙份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審原告之訴駁回。
二、陳述：㈠再審原告辯稱再審被告提出之請款單非真正云云，惟查工程施工面積確認書上之
簽名若非 王長佑 所簽，何以該確認書上王長佑之簽名，與施工品管日報表所載王長佑簽名，完全相同，足見該確認書上王長佑之簽名，確屬真正，況若再審被告提出之請款單非真正且未經再審原告簽核，再審原告何以付款四十萬元，並使用再審被告之發票申報營業稅，是再審原告所辯，實無足採。
㈡兩造就地下室外牆防水部分，僅約定以紅泥自粘式防水膠布一．五ｍ／ｍ施作，
單價每平方米三四○元，然再審原告與省立桃園醫院，就外牆防水工程，除約定使用自粘式紅泥膠布一．五ｍ／ｍ予以施作外，另亦有約定使用紅泥膠布一．五ｍ／ｍ（熱熔式）予以施作部分。再審原告為免違約，乃與再審被告就外牆防水之部分工程另協議以紅泥膠布（熱熔式）施作，而紅泥膠布（熱熔式）之單價較自粘式為低，此為再審被告八十六年五月二十九日之請款單減價之原因。再審原告辯稱，伊未與再審被告有此一約定，且證人謝金花證稱：搭接處熱風焊接與使用自粘式或熱熔式紅泥膠布無關云云。然兩造若未為此一約定，而係再審被告偷工減料，再審原告理應依兩造契約第十六條第一項第五款之規定終止或解除契約，並依同條第二項規定，拒付再審被告應領之工程款，惟再審原告仍於八十六年七月六日、八月三十一日給付四十萬元工程款，再審原告之總經理游樹木並書立切結書，免除再審被告之保固責任，足見兩造就外牆防水工程曾另行協議以紅泥膠布一．五ｍ／ｍ（熱熔式）施作，況再審原告與其後接手之聖志公司就此亦有約定，至證人謝金花所稱：「．．．自粘式膠布不需要在夾板搭接處用熱風焊接，熱熔式（火烤式）也不需要．．．」屬實，何以再審原告與聖志公司之契約工程項目一之備註欄，特別註明「固定於夾板上搭接處熱風焊接」，工程項目二、自粘式膠布則無此註明？證人謝金花此部分之證詞，尚無足採。
㈢兩造因施工理念無法配合，於八十六年七月十六日終止契約，且再審原告之總經
理游樹木於是時曾簽立切結書同意再審被告不負保固責任。該切結書載明由再審原告就「工程、保固」自行負責，故兩造間承攬契約顯合法終止，再審被告非無故停工，再審原告以再審被告無正當理由自行停工三日以上為解約事由，自非合法。至再審原告雖辯稱伊公司總經理非游樹木，惟依再審原告向省立桃園醫院提出之施工品管計劃書，均載明游樹木為總經理，再審原告所辯，實無足取。
㈣再審原告與省立桃園醫院，就外牆防水工程，除約定使用自粘式紅泥膠布一．五
ｍ／ｍ予以施作外，另亦有約定使用紅泥膠布一．五ｍ／ｍ（熱熔式）予以施作部分。再審原告為免違約，乃與再審被告就外牆防水之部分工程另協議以紅泥膠布（熱熔式）施作。是原確定判決謂：再審被告均依約使用自粘式紅泥膠布及熱熔式紅泥膠布，並無偷工減料等語，並無不妥。
三、證據：提出施工計劃書影本乙份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三五六七號民事案件全卷（內含臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一七八號卷、本院八十九年度上易字第三四二號卷）。
理由
一、再審原告起訴主張：㈠伊於前程序第一、二審，均否認再審被告所提請款單私文書之真正，即應由再審被告舉證其真正，詎原確定判決，未命再審被告舉證，逕認該五紙請款單為真，而為不利伊之判決，有民訴訟法第四百九十六條第一項第一款消極不適用民事訴訟法第二百七十七條前段及第三百五十七條規定之錯誤；㈡原確定判決就證人謝金花所謂搭接處熱風焊接與使用自粘式或熱熔式紅泥膠布根本無關，非做熱風焊接即須使用熱熔式紅泥膠布，僅契約明定搭接處須特別施工之證詞，及伊與聖志公司之工程訂購契約中並無所謂「熱熔式紅泥膠布」，且工程一、二項使用膠布價差僅十元與再審被告使用之膠布價差達一百四十元之事實，漏未斟酌，致為謬誤推論，而為不利於再審原告之判決，有民事訴訟法第四百九十七條就足影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由；㈢原確定判決以伊未就再審被告無正當理由自行停工三日以上，依承攬合約書第十六條第一項第七款，得逕行解除契約之事實，舉證以實其說，而認伊主張解除契約並非可採，漏未斟酌伊於前程序第一審時所提出之建築師備忘錄、工務所抽查記錄，及再審被告就前開二項證物於八十七年十二月十七日補充理由（二）書狀內自認停工之事實，致為不利於伊之判決。實則再審被告既已自承自八十六年七月十七日起即未再入場施工，伊就此事實根本無庸再為任何舉證，故原確定判決顯有民事訴訟法第四百九十七條就足影響判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條規定，提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，並駁回再審被告之上訴之判決。
二、再審被告則以：伊所提請款單係屬真正，若請款單並非真正且未經再審原告簽核，再審原告何以付款四十萬元，並使用再審被告之發票申報營業稅；又兩造曾就外牆防水之部分工程另協議以紅泥膠布（熱熔式）施作，而紅泥膠布（熱熔式）之單價較自粘式為低，此為伊八十六年五月二十九日之請款單減價之原因，若兩造未為此一約定，而係伊偷工減料，再審原告理應依兩造契約第十六條第一項第五款之規定終止或解除契約，並依同條第二項規定，拒付伊應領之工程款，惟再審原告業於八十六年七月六日、八月三十一日給付四十萬元工程款，再審原告之總經理游樹木並書立切結書，免除伊之保固責任，再審原告與其後接手之聖志公司就此亦有約定，可知兩造間就外牆防水部分確曾另協議以熱熔式紅泥膠布施作證人謝金花就此部分之證詞，實無足取；另兩造因施工理念無法配合，於八十六年七月十六日由再審原告之總經理游樹木簽立切結書，載明由再審原告就「工程、保固」自行負責，兩造間承攬契約顯合法終止，伊非無故停工，再審原告以伊無正當理由自行停工三日以上為解約事由，自非合法等語，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實，而為法律上之判斷，有適用法規顯有錯誤之情形，其內容固應包括消極的不適用法規及積極適用法規錯誤兩種情形在內，惟事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決理由不備之問題，當事人雖得於判決確定前，據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤之情形有間，不得據以提起再審之訴（最高法院八十年台再字第六四號判決參照）；又確定判決消極不適用法規，顯然影響於裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，惟確定判決消極不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由（大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。查本件再審原告主張再審被告於前程序第一、二審所提請款單五紙，再審原告均否認其為真正，該請款單依民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條之規定，再審被告應負舉證證明其為真正之責，前程序第二審法院未命再審被告舉證，遽認該請款單為真正，該判決有同法第四百九十六條第一項第一款之再審事由云云。為其論據，惟㈠原確定判決理由欄三㈠（１）項下說明：「．．．而前該五紙請款單上，關於八
十六年五月十四日（紅泥膠布防潮工程三五八二．二六平方公尺）、五月二十九日（紅泥耐候防水膠布四六０平方公尺、外牆防水工程四０六平方公尺）、六月二十四日（外牆防水工程六七七．六平方公尺）所載請款施作部分，於備註欄處分別記載請款所附統一發票號碼，該發票核與上開被上訴人（即再審原告）持以申報營業稅賦之發票相符，被上訴人（即再審告）抗辯上訴人未為施作，已非可遽信」，並未直接認定該五紙請款單為真正，而是調查再審原告持以申報營業稅之發票與該請款單所載相符，進而推論再審被告已完成外牆防水部分一千二百十九點一二平方公尺之施作。
㈡再審被告於前程序第一、二審中已提出請款單五紙（台灣桃園地方法院八十七年
度訴字第一七八號給付工程款卷證四、六）、工程施工面積確認書（同上卷證五）證明其為系爭工程施工完畢之事實，惟再審原告否認該請款單之真正（原審卷二九頁正面），依民事訴法第二百七十七條、第三百五十七條有關舉證責任之規定，固應由再審被告負舉證責任，惟依再審被告之聲請（同上卷第一五頁至第一六頁），調查再審原告持發票報稅情形，推論再審被告應負舉證證明之待證事實，已臻明確，不再命再審被告負舉證之責，於法核無不合。縱就該請款單之真正與否乙節，前程序第二審再審被告未舉證證明，法院以上開調查證據所得認定再審被告主張施作之事實為真正，調查證據或有欠周，原確定判決理由欄內未敍明認定該請款單真偽之理由，判決理由或有不備，惟此與適用法規顯有錯誤有間，依上開說明，再審原告執此為再審事由，提起再審之訴，殊非有理。
㈢原確定判決認定再審被告有依約施作工程，除有上開調查之證據外，尚依證人潘
澄清所提「誠德營造有限公司施工日報表（本院八十九年度上易字第三四二號卷外放證物），參以上述工程施工面積確認書、比對該確認書及施工品管日報表（同上卷外放證物）上「王長佑」之簽名，依上調查證據所得，足見再審被告已完成依約面積防水工程施作之主張為可信，此見諸原確定判決理由欄㈠⑴、⑵、⑶、㈡項即明，綜合上開證據，足見再審被告之主張已完成施作工程與事實相符，堪予採信。上開請款單縱因原確定判決消極不適用民事訴訟法第二百七十七條、第三百五十七條規定，而未命再審被告證明請款單之真正，仍無礙於原確定判決前述之認定，依首揭說明，既對裁判顯無影響，自不得據為再審事由。
四、次按同法第四百九十七條所謂足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序中業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明證據不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎為限，若縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。經查：
㈠再審原告主張原確定判決對於證人謝金花之證言「．．．所謂熱風焊接與所用防
水材質是用自黏式或熱熔式沒有關係，祇是在夾板上接處用熱焊槍把紅泥膠布片與片之間作固定式的銜接（見同上卷第九四頁）」，足證再審被告所主張熱熔接合即係使用熱溶式紅泥膠布之說不實，足以影響於原確定判決，竟漏未審酌云云。惟民事訴訟法第四百九十七條既明定足以影響於判決之重要「證物」漏未審酌，自有別於「證人」之證言，即不得執該證人證言漏未審酌為再審理由。況原確定判決理由欄四㈢項下已載明「參以系爭防水工程之後續承攬人聖志企業有限公司負責人，即證人謝金花亦於本院證稱．．．」，足見原確定判決對於該證人證言已予審酌，並非漏未斟酌。
㈡再審原告主張伊與聖志公司所訂工程訂購契約中，關於工程項目中並無所謂「熱
熔式紅泥膠布」，且工程一、二項所使用膠布價差僅十元，不若再審原告所使用之膠布二者價差一百四十元，原確定判決對此影響於判決之重要證物漏未審酌，具民事訴訟法第四百九十七條之再審事由云云，惟原確定判決於理由欄四㈣（２）項下載明：「又依被上訴人（即再審原告）另與聖志企業有限公司所訂合約，關於外牆防水部分，亦區分為熱風熔接及自黏式二種．．．可信系爭外牆防水工程部分確實有上揭二種施工方式」，足見原確定判決已予斟酌，再審原告自不得執此為再審事由。
㈢再審原告又主張原確定判決對於影響判決之重要證物為漏未斟酌者有１、建築師
備忘錄２、工務所抽查紀錄３、再審被告於該事件審理中八十七年十二月十七日補充理由㈡書狀，因上開證物足證再審被告無正當理由自行停工三日以上之不利事實云云。惟再審原告於前程序第一審中所提「許常吉建築師事務所桃醫工務所備忘錄」（原審卷第三二頁至第三四頁），其於八十六年七月二日說明欄１、地下防水層紅泥膠布施工不良．．．２、止水帶施工程序不符．．．３、請貴所確實控制品管流程．．．４、請貴所儘速將開口處四周圍安全防護．．．５、以上缺失請於近日內儘速完成．．．，其於八十六年七月七日說明１、有關複合型水膨脤橡膠止水條，請貴所依送審型錄施工計劃書之施工說明細節確實施作．．．
２、紅泥膠布接縫應以封口膠熱風接合．．．３、請貴所切實依施工規範執行各項工程．．．４、請貴所黃主任於每日下午四點前至監造單位回報進度。其於八十六年八月十一日說明：１、請貴所黃主任於此次紅泥膠布、止水條施作時請確實依材料送審型錄、施工計劃細則按步就班施作．．．２、安全支撐已拆除，貴所就中間椿開口提出防水施工計劃送交監交單位審查。又工務所於八十六年五月十二日抽查紀錄查驗內容欄載有五項，就廠牌、施工位置、防化膠、缺點、注意事項為說明，翌日抽查後查驗內容有四項說明，防水層ＰＣ完成，完成Ｐ、Ｃ前要求、ＰＣ磨置大致良好，搗置ＰＣ或ＲＣ事前告知，八十六年七月十八日查驗內容有乙項說明，停車廠外牆紅泥膠布移作接縫處未處理，要求改善後覆驗（以上見原審卷第三五頁至第三七頁）。又再審被告於該事件審理中八十七年十二月十七日補充理由㈡狀（見同上卷第四四頁背面）載有：「被告（即再審原告）指揮施工均未依施工程序為之，惟原告（即再審被告）則須聽從被告指揮施工，雙方理念無法配合，故兩造乃於八十六年七月十六日終止契約．．．兩造既已終止契約，原告自無施工必要，建築師八十六年七月十七日、十八日之查驗與原告無關。以上證物均未載有再審被告無正當理由自行停工三日以上之情形，原確定判決就再審被告無正當理由自行停工三日以上乙節，僅於理由欄五項下說明：「．．．已為上訴人（即再審被告）所否認，而被上訴人（即再審原告）就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，其主張解約，並非可採」，固未審酌上開三項證物，惟因該證物所載均不足以證明再審被告有無故自行停工三日以上之事實，縱原確定判決予以斟酌，亦不影響判決基礎，核與漏未斟酌有間，依前揭說明，自不得據為民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。
五、綜上所述，本件再審原告主張原確定判決，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審事由，均不可採，其再審之訴為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官呂太郎法官許文章右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月十五日
書記官陳明俐