裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1068號民事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：債務人異議之訴
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一○六八號
上訴人乙○○
張志興 被上訴人甲○○右當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年八月九日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十九年民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人始終不能證明其已於近二十年曾經償付任何一期有關系爭坐落台中市
○○區○○路○段○○○號 房地 （下稱系爭台中房地）之貸款本息，卻抗辯曾經出資與上訴人共同購買系爭台中房地，而上訴人係於民國（下同）八十三年間，始以新台幣（下同）五百萬元購買被上訴人名下應有部分二分之一云云，誠屬無稽。
㈡被上訴人將系爭台中房地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人之原因為贈與，系爭面額共計五百萬元之支票三紙，並非係買賣價金。
㈢兩造於贈與契約成立前，通謀所訂立之不動產買賣契約書，與事證明顯不符，殊難憑取。
㈣上訴人對被上訴人確有五百萬元之債權存在，縱認兩造間並無消費借貸之合意
，惟因兩造間確非出於買賣，依解除契約回復原狀或不當得利之規定，被上訴人亦應返還所受領之五百萬元。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出被上訴人存摺、欣祐有限公司（下
稱欣祐公司）七十四年七月至十二月之台北市營業人申報銷售額與稅額繳款書及七十七年一月至六月之台北市營業人申報銷售額與稅額繳款書、上訴人之夫 林義雄 赴印尼投資之契約書、上訴人戶號0000000000000帳戶之基本資料卡、上訴人存款戶之放款本息自動扣帳明細表、取款憑條、放款交易明細表及華南商業銀行台中分行存款往來明細表為證，及聲請訊問證人 張碧珍 、 張林 火枝，暨聲請分別函請財政部台北市國稅局查復被上訴人七十四年度至八十年度之所得及資產資料、華南商業銀行台中分行查復被上訴人是否曾以戶號為：0000000000000號清償系爭台中房地七十四年至八十一年間之房屋貸款、美商花旗銀行股份有限公司台北分行查復被上訴人是否曾以系爭台中房地辦理貸款及考試院查復被上訴人何時考取牙醫師執照。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠被上訴人否認上訴人所主張系爭支票三紙係欣祐公司貸與被上訴人之款項，上訴人自應就借貸之事實負舉證責任，惟上訴人始終不能舉證證明，自不足取。
㈡系爭支票三紙係上訴人基於兩造間所簽訂之系爭台中房地買賣契約，而交付被上訴人收執兌付，充作系爭台中房地買賣價款，絕非借款。
㈢被上訴人將系爭台中房地所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人，係本於買賣之債權原因，而非贈與。
㈣被上訴人確有分攤購買系爭台中房地一半之買賣價款，係屬真正權利人。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，並補提出考試院牙醫師考試及格證書、牙醫
師證書、不動產買賣契約書及土地登記簿謄本為證，及聲請訊問證人 張茂森 、 張松霖 。
理由
壹、程序方面：本件上訴人於原審起訴之聲明第一項為台北地院八十九年度民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行程序應予撤銷（見原審卷第八頁），嗣於本院審理時，雖以情事變更，而以他項聲明，即被上訴人應給付上訴人五百萬元及加付法定遲延利息，代替最初之聲明（見本院卷第一三三、一三五頁），惟被上訴人抗辯本件強制執行程序尚未終結，並無情事變更之情事（見本院卷第二二四頁）。茲查本件執行標的物，即上訴人所有坐落台北市○○○路○○○號十一樓之三房地雖經拍定，惟尚未進行分配程序，為兩造所自認（見本院卷第一七○、二二四頁），尚難認本件強制執行程序業已終結；而上訴人於言詞辯論期日所為上訴之聲明第二項仍為台北地院八十九年度民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行程序應予撤銷（見本院卷第二三九、二四二頁），仍屬最初之聲明，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十三年底，因在高雄市與他人合資建築房屋，而向訴外人欣祐公司借款，訴外人欣祐公司乃簽發付款人為台北市銀行信義分行，票號分別為HY0000000、HY0000000及HY0000000，票載發票日分別為八十三年十一月三十日、八十三年十二月三十一日及八十四年元月三十一日，票面金額分別為二百萬元、二百萬元及一百萬元之支票三紙交與被上訴人兌現，詎被上訴人於屆期竟未依約辦理抵押借款返還上開借款，訴外人欣祐公司遂於八十九年六月一日將上開對被上訴人之債權讓與上訴人，爰以起訴狀繕本之送達併為債權讓與之通知，上訴人自得以此債權與被上訴人據以對上訴人強制執行之債權主張抵銷。
又縱認上開五百萬元之票款非借貸，但兩造間就系爭台中房地之買賣契約，亦因嗣後以公契辦理贈與而遭解除，被上訴人即負有返還因受領系爭面額合計五百萬元之支票三紙之義務；又上訴人既係因被上訴人贈與而取得系爭台中房地所有權應有部分二分之一，則被上訴人所受領之上開五百萬元自屬不當得利，亦應返還。再縱認系爭台中房地非被上訴人贈與上訴人，但買受系爭台中房地之初之貸款全由上訴人所支付，被上訴人亦因而受有利益，亦應返還該不當得利。從而，上訴人依上開事由對被上訴人享有債權，自得主張與被上訴人據以對上訴人強制執行之債權相互抵銷等情，爰依強制執行法第十四條規定，求為撤銷台北地院八十九年度民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行程序之判決。
被上訴人則以：上開面額合計五百萬元之支票三紙，乃被上訴人出售系爭台中房地所有權應有部分二分之一予上訴人之買賣價金，並非訴外人欣祐公司借款與被上訴人，訴外人欣祐公司對被上訴人並無五百萬元之借款債權存在，上訴人自無由主張抵銷等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一三三、一三四、一七○頁）。茲查本件被上訴人請求上訴人給付借款事件，經台北地院以八十八年度訴第九九三號判決上訴人敗訴確定在案，嗣被上訴人持該確定之終局判決為執行名義，聲請強制執行，並由台北地院以八十九年度民執字第一一三八九號給付借款強制執行事件，就上訴人所有坐落台北市○○區○○段一小段五三四、五三四─一地號土地所有權應有部分及其地上建物即台北市○○區○○○路○○○號十一樓之二、十一樓之三房屋及地下室予以查封，並經公開拍賣，雖已拍定，惟尚未進行分配程序之事實，業經本院調取台北地院八十九年度民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，固堪信為真實。是本件之爭點僅為：
㈠按執行名義成立後，須有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強
制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此觀強制執行法第十四條第一項前段規定至明。本件上訴人於起訴時係主張被上訴人於八十三年底，因在高雄市與他人合資建築房屋，需錢孔急，遂向訴外人欣祐公司借款五百萬元，訴外人欣祐公司乃簽交系爭面額合計五百萬元之支票三紙予被上訴人兌現，茲因上訴人受讓該債權，而得與被上訴人據以強制執行之債權相互抵銷（見原審卷第八、九、五三頁）；嗣雖又主張對被上訴人享有解除契約回復原狀請求權及不當得利返還請求權，再以此行使抵銷權（見原審卷第二二六頁），惟均未變更其係以抵銷為異議事由，應僅屬補充事實上之陳述（參照民事訴訟法第二百五十六條規定）。
㈡上訴人主張被上訴人於八十三年間向訴外人欣祐公司借款，受領訴外人欣祐公
司簽發系爭面額合計五百萬元之支票三紙，詎被上訴人於屆期竟未依約辦理抵押借款返還上開借款云云，固據其提出上開支票三紙（見原審卷第三五、三六頁）為證，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就訴外人欣祐公司借款予被上訴人之事實負舉證責任。經查：
①欣祐公司係一營利事業，有關資金款項之進出，均須有憑證並登入帳冊，是
訴外人欣祐公司如確有借款五百萬元予被上訴人之事實，自應有被上訴人所書立，並交付該公司收執之借款憑證，以供登帳查驗，惟上訴人始終不能提出該項借款憑證。
②又兩造曾於八十三年十月十日就系爭台中房地，即坐落台中市○○區○○段
六四─四地號土地及其地上建物即台中市○○區○○路一段一六六號房屋，所有權應有部分各二分之一，簽訂不動產買賣契約書，約定由上訴人以五百零一萬元之價金買受被上訴人所有上開系爭台中房地，上訴人除交付現款一萬元外，並交付訴外人欣祐公司所簽發面額合計五百萬元之支票三紙予被上訴人，有兩造不爭執之不動產買賣契約書（見原審卷第二三頁至第二七頁）可稽，而用以給付系爭台中房地買賣價金五百萬元之上開支票三紙，經核即係上訴人所稱之系爭面額合計五百萬元之支票三紙（見原審卷第二三、二七、三五、三六頁），已難證明被上訴人取得系爭面額合計五百萬元之支票三紙係因向訴外人欣祐公司借款而取得。
③再依兩造不爭執之八十九年度崇法字第七二六０一號律師函（見原審卷第四
四頁至第四七頁）所載，上訴人並不否認訴外人欣祐公司曾於八十六年元月間向被上訴人借款三百萬元，果如上訴人所云訴外人欣祐公司確曾於八十三年間貸與被上訴人五百萬元，則訴外人欣祐公司儘可於八十六年元月間向被上訴人請求返還該五百萬元借款，何須另向被上訴人借款三百萬元？亦顯與常情有悖。
④被上訴人曾於八十三年八月二十八日出售其所有坐落台北市○○區○○○路
○段○○○號三樓之七房地，取得價款一千四百六十二萬元（見本院卷第一四二頁至第一四五頁），足見被上訴人有足夠資金支付與其兄弟張茂森合資購買高雄房地之價款，自無須向訴外人欣祐公司借款之必要，再經參酌訴外人欣祐公司所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地曾於八十一年四月八日為禁止處分之登記，嗣於同年月十七日為塗銷禁止處分之登記（見本院卷第一五五頁），再於八十五年三月十三日為查封登記，於同年四月二十九日為塗銷查封登記（見本院卷第一五七頁），而同段五一○地號土地，曾於八十六年四月八日為查封登記，於同年十一月二十五日為塗銷查封登記（見本院卷第一六一頁），益證訴外人欣祐公司於八十三年間實無資力借貸五百萬元予被上訴人。
⑤按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢
之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示相一致者，尚不能認為金錢借貸關係存在（參照最高法院最高法院八十一年台上字第二三七二號判決），被上訴人既否認受領系爭面額合計五百萬元之支票三紙，係本於消費借貸關係而取得，則上訴人就此有利於己之事實自負有舉證之責。然上訴人始終不能舉證證明被上訴人曾於八十三年間向訴外人欣祐公司借貸五百萬元之事實，揆諸上開說明，上訴人所云訴外人欣祐公司曾貸與被上訴人五百萬元，對被上訴人有五百萬元借款債權存在，即乏依據。是上訴人自無從主張以自訴外人欣祐公司受讓之五百萬元借款債權與被上訴人據以強制執行之債權相互抵銷。
㈢雖上訴人另云縱認被上訴人受領該五百萬元係基於系爭台中房地之買賣關係，
然該買賣契約嗣後業已因雙方間「贈與」之約定而解除，被上訴人亦負有回復原狀返還該五百萬元之義務，且依不當得利之法則，亦得請求返還該五百萬元，伊自得以此債權與被上訴人據以強制執行之債權主張抵銷。惟查：
①兩造係同胞姊妹，為二親等之旁系血親，而兩造係於八十三年十月十日簽訂
系爭台中房地之不動產買賣契約書（見原審卷第二三頁至第二七頁），依當時公布施行之遺產及贈與稅法第五條第六款規定：「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅．．．六、配偶及三親等以內之親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明者，不在此限」，被上訴人抗辯系爭台中房地所有權移轉之原因，雖實為買賣，但依法仍應視為贈與等語，尚屬有據。
②又兩造於簽訂系爭不動產買賣契約書後，係由上訴人要求改以贈與為所有權
移轉登記之原因，並經辦畢登記，已據證人即承辦代書 洪彩紅 在原審到場證述，該契約為其所撰寫，係依照上訴人之意旨填載價金及支票後，再應上訴人之要求，以「贈與」為辦理所有權移轉登記之原因，並填載於公定所有權移轉契約書上（見原審卷第一六○、一六一頁），而該證人洪彩紅復僅證稱：「．．．簽完約後，要接續辦移轉手續，原告乙○○說可不可以改用贈與辦過戶，我說可以只要你們兩造協議即可，被告甲○○都沒有表示意見，我又說剛剛簽的買賣契約，你們必須廢止，所交付的買賣價金也必須返還。但原告乙○○說他們自己會處理，．．．但被告甲○○確有收執三張支票．．．」（見原審卷第一六○頁），已難證明被上訴人有同意解除系爭買賣契約，再經徵諸上訴人始終並未向被上訴人索回供作給付買賣價金之系爭面額合計五百萬元之支票三紙或請求返還該已兌現之五百萬元，甚至在被上訴人另案請求其給付借款事件訴訟中並未提出抵銷之主張，致受敗訴判決確定（該判決附於執行卷內－見外放執行影印卷）等情節，益見兩造間所訂立之系爭不動產買賣契約書始終並未經解除。況按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力；又不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第七百五十八條及第七百六十條分別定有明文。是上開公契之簽訂僅為物權契約，亦即系爭台中房地所有權移轉之生效要件而已，至兩造間就系爭台中房地移轉之原因，則仍應依債權契約約定履行。上訴人既不能就被上訴人確有贈與系爭台中房地所有權應有部分二分之一予其之事實予以證明，且復不能證明兩造間業已合意解除系爭不動產買賣契約，已如前述，則兩造自仍應受該債權契約即系爭不動產買賣契約之拘束，足見上訴人所主張系爭台中房地買賣契約業已因公契載為贈與而解除，被上訴人自應負回復原狀義務，返還該五百萬元之不當得利云云，殊不足取。
③雖上訴人另云系爭台中房地乃其一人出資所購得，絕不可能再出資向被上訴
人購買二分之一之應有部分，兩造間並無買賣關係存在。經查系爭台中房地乃兩造共同出資購買，並依法登記為分別共有之事實，業據證人即兩造之母 張林火枝 於原審到場證述：「（台中的房屋）兩個女兒都有出錢，甲○○買台中房地的錢，是我給她的。這間房子是兩個人一起去買的，總價金是二百三十萬元，兩造各出自備款五十萬元，．．我也有一起去，．．兩個人每個月貸款一萬餘元，甲○○每月都寄二萬餘元給我，乙○○都沒有繳」、「．．甲○○沒有向欣祐公司借錢」（見原審卷第一八三頁），嗣在本院到場證述：「（系爭台中房地）兩造頭期款一人付一半，剛開始我也有幫忙付款，那時頭期款甲○○拿不足額，我補足付了頭期款，後來甲○○有還我，我實際上付多少，我忘了。每個月的貸款的全部都是甲○○付的，每月貸款都是甲○○拿給我，我再去繳，．．。這個房子本來是兩造合買一人一半，乙○○只拿頭期款五十萬元，其餘乙○○均未拿錢出來。之後，因為甲○○借錢給乙○○才發生本件糾紛，後來兩、三年前，系爭房子因為兩造都沒住想要賣，隔壁有一家公司想要以一千五百萬元買，當時行情是一千七百萬元，乙○○要以一千萬元買，實際上以支票三張付了五百萬給甲○○，過戶給乙○○」、「（買賣系爭房屋時），兩造及我都有到現場」、「（買賣價金）我記得是二百多萬，有一百三十萬元貸款，頭期款是一百萬元，兩造一人付五十萬元」（見本院卷第一一六、一一七頁），而證人即兩造之兄弟張茂森亦在本院到場證述：「．．．台中的房屋乙○○、甲○○一人出一半」、「（台中房屋買賣）我有（參與），當時我們全家人都看過，因為房屋是要買給我父母住的」（見本院卷第一一七、一一八頁），證人即兩造之另一兄弟張松霖亦在本院到場證述：「．．．剛開始姐姐乙○○的經濟狀況不錯，後來就不好，向我妹妹甲○○借款還不出來，甲○○有去告乙○○，要每月還甲○○多少錢，但乙○○還是還不出來，甲○○就聲請拍賣乙○○的房子，引起乙○○的不滿，才引發此件糾紛。如果此件法院判乙○○贏，乙○○就可淨賺五百萬元」、「我當時是警官，買台中房子時，我剛好放假也一起去看，我爸爸喜歡這房子才買的」（見本院卷第一二○頁）。雖上訴人否認證人張林火枝證言之真正，然證人張林火枝乃兩造之母，按諸常情，殊無偏袒任何一造之理由，且其所證述之情節，復與證人張茂森、張松霖所證述之情形相符。而證人張茂森、張松霖既均為兩造之兄弟，亦無須偏袒任何一造之理由，則上開證人所為之證言，自足憑信。是上訴人所主張伊一人出資購得之系爭台中房地，絕不可能再出資向被上訴人買受應有部分二分之一云云，顯乏依據，亦無可取，則上訴人主張被上訴人應返還伊五百萬元，伊再以此債權與被上訴人據以強制執行之債權抵銷，即屬無據。
㈣上訴人另云縱認系爭台中房地非出於贈與而為移轉，但該貸款為其一人所繳交
，被上訴人亦獲有不當利益。惟查被上訴人每月均有匯款予其母，委由其母繳交貸款，已據證人張林火枝證述屬實，有如前述，是上訴人所為此部分之主張，亦屬無稽。雖上訴人提出華南商業銀行台中分行「房屋擔保借款繳息清單」（見原審卷第二二○頁至第二二三頁）及存款往來明細表（見本院卷第二五七頁至第二五九頁）為證，惟查系爭台中房地貸款之債務人乃上訴人名義，為其所自認，上訴人自得向貸款銀行取得借款繳息清單，乃屬當然，況上開清單係「補發」，亦無從據此認定系爭台中房地貸款全數係由上訴人所繳交，且被上訴人於七十四年三月七日取得牙醫師考試及格證書，並於同年四月十五日取得牙醫師證書（見本院卷第七三、七四頁），姑不論被上訴人任職醫療院所是否開立扣繳憑單予被上訴人申報綜合所得稅，惟依通常認知之牙醫師收入狀況，應在一般生活水準之上，每月繳交一、二萬元貸款，應非屬難事，況其中尚有部分係由其母所資助，是上訴人所云被上訴人於七十三、七十四年甫自牙醫學系畢業，顯無資力購置不動產，亦無可取。
三、綜上所述，上訴人依強制執行法第十四條之規定，請求撤銷台北地院八十九年度民執字第一一三八九號給付借款事件強制執行程序，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
民事第十三庭
審判長法官林鄉誠
法官劉清景法官王聖惠右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月十五日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。