裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第491號民事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第四九一號
上訴人國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴 訴訟代理人 梁國基
許崑寶 被上訴人甲○○○○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月十九日臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：上訴人法定代理人於上訴後，已於九十一年三月一日，由 劉秋德 變更為黃調貴，有財政部函在卷可稽，黃調貴聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人位於基隆市○○街○○號二樓之基隆地區收費處，由原審共同被告龍憶企業有限公司（下稱龍憶公司）所安裝之飲水機，或因龍憶公司負責人 邱垂 親疏於注意，未將飲水機內部之殺菌燈管線裝設完全，致該管線脫落，或因上訴人基隆收費處之員工疏於注意飲水機使用之情形，就該漏水之情況未能即時處理，因而於八十九年二月十九日，發生漏水之情形，導致位於該處樓下由被上訴人所經營之力群音響家電行，店內音響用品、器材、設施因浸水而發生總計新台幣（下同）六十一萬三千三百二十四元之損害，爰依民法第第一百八十八條第一項、第二十八條、第一百八十五條之規定，請求上訴人及龍憶公司連帶賠償上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算遲延利息之判決，並聲明駁回上訴。
上訴人則以系爭飲水機係上訴人向龍憶公司所定作，並由承攬人龍憶公司負責於八十九年二月十六日施工並完成裝設，而上開飲水機安裝完畢到發生事故僅僅三日，該機器尚屬新品，會發生漏水事故，係因龍憶公司法定代理人 邱垂親 於裝設上揭飲水機內部之殺菌燈不當，致使管線脫落而發生漏水，上訴人之定作或指示既無過失，亦無所謂保管或維護有疏失之問題，被上訴人既未舉證證明上訴人所屬受僱人何人、何時，就系爭損害之發生，曾為積極之加害或危險行為，原判決亦以無證據證明而認定並無外力介入，自應由承攬人龍憶公司負損害賠償之責；又被上訴人所主張受損之物品，並非不堪使用，均有修護之可能，是被上訴人未先請求回復原狀，即逕行請求金錢賠償，實無足採；縱令被上訴人得依民法第一百九十六條之規定請求減少之價額，惟被上訴人既無法舉證上揭物品實際所減少之價額為若干，其率依公證報告書所載數額請求，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請。
（原判決命上訴人應連帶給付被上訴人三十四萬一千七百零七元，及自八十九年五月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分基於個人關係事由提起上訴，龍憶公司則未提起上訴，該部分已確定。被上訴人就其敗訴部分，亦未聲明不服)
三、查被上訴人主張上訴人位於基隆市○○街○○號二樓之基隆地區收費處，由龍憶公司所安裝之飲水機，因內部之殺菌燈管線脫落，於八十九年二月十九日，發生漏水之情形，導致位於該處樓下由被上訴人所經營之力群音響家電行，店內音響用品、器材、設施遭到浸水損害之事實，業據被上訴人提出照片八紙、損失統計表六紙、出貨單十一紙、送貨單六紙、證明書二紙、估價單三紙、發貨單二紙、
D.C單一紙、商品明細單一紙、貨品保管單一紙為證，並經證人即永固保險公證人有限公司職員 廖明輝 到庭證述屬實，且提出公證報告一份附卷可稽，被上訴人訴請龍憶公司給付被上訴人三十四萬一千七百零七元本息部分並已確定，此部分應堪信為真實。
四、上訴人就原審判決與龍憶公司連帶給付部分，基於個人關係事由提起上訴，兩造爭執之要旨，主要在於上訴人與龍憶公司間安裝飲水機之法律關係，究係買賣或係承攬？上訴人之受雇人是否構成共同危險行為？上訴人是否基於雇用人責任，需與龍憶公司負不真正連帶賠償責任？(原判決就不同法律關係所生之賠償責任，竟判令連帶給付，顯有違誤)茲分點析述。
五、按承攬，乃當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬的契約，至其施作材料的供給，本乎契約自由原則，得由定作人供給，亦得由承攬人供給（參閱 史尚寬 著債法各論第三０一頁），惟不影響承攬契約之效力，至材料如係由承攬人供給，而於工作物完成後，雖亦伴隨有移轉財產權的問題，惟不過係一種從屬的義務而已。承攬與買賣之區別，主要在於：承攬關係重在一定工作之完成，非如買賣關係之重在財產權之移轉，而承攬之定作人原始取得工作物所有權，與買賣屬法律行為，基於買賣取得動產之所有權，非經交付不生效力之情形不同。查一般市售飲水機經銷商，係將已完成之飲水機成品展示於經銷處，嗣買受人因就特定飲水機之功能、款式及價格均符合其需求，乃出價應買，茍係前開情形，則認定當事人間訂約意思係側重於移轉特定標的物之財產權，其契約性質應係買賣，固無疑問。惟查本件龍憶公司係專司飲水機製造之工廠，僅備置飲水機製造材料於工廠，嗣接獲訂單，始前往指定處所實施飲水機安裝施作，此業據證人 黃瑞源 於原審證稱「上訴人前向龍憶公司定作飲水機，即言明該飲水機須另配置有殺菌燈之功能」（見原審卷第一九○頁），復經龍憶公司法定代理人邱垂親所自認，並有飲水機安裝正面圖在卷可稽（見原審卷第一九二頁），故上訴人於向龍憶公司定作系爭飲水機時，龍憶公司僅備有施作材料，該飲水機既尚未成形，衡諸情理，上訴人應不致以移轉飲水機施作材料作為訂約之標的，況上訴人復就須備置有殺菌燈功能與龍憶公司訂有約定。揆諸上開情形，自與前揭市售飲水機之經銷商有別，本件上訴人與龍憶公司訂約之意思，顯係側重於一定工作之完成，始負擔給付報酬義務，其契約性質應係承攬而非買賣至明。乃原審就上訴人主張系爭飲水機訂作契約係承攬，且就證人證述足以支持系爭契約係側重一定工作之完成（即應完成飲水機全部安裝含殺菌燈功能之配置，始給付報酬）之證詞，未予採信，僅憑系爭飲水機全部材料均由龍憶公司提供，即遽以認定當屬買賣關係云云，顯有違誤。
六、又按數人共同不法侵害他人之權利，不能知其中孰為加害人者，連帶負損害賠償責任，此為學說上所稱之「共同危險行為」，亦為民法第一百八十五條第一項後段所明定。例如數人分別且同時開槍射殺一人，但被害人身上僅有一彈孔，惟不知誰射中，然因數人行為皆具侵害性、危險性，其結果亦非超出其所得預期，因此數人皆負共同侵權行為責任。數人共同不法侵害他人之權利者，對於被害人所受損害，所以應負連帶賠償責任，係因數人之行為共同構成違法行為之原因或條件，因而發生同一損害，且有行為關聯共同性之故。民事上之共同侵權行為，並不以共同侵權行為人在主觀上有犯意聯絡為必要，如在客觀上數人之不法行為，均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，已足以成立共同侵權行為。準此，欲構成共同危險行為，至少需具備數人皆為加害行為及加害人為何人不能確定等兩要件，始足當之。而主張係共同行危險行為者，應積極證明加害人有加害行為，始得請求連帶損害賠償（參閱 孫森焱 著民法債編總論第二０四頁）。查本件發生漏水之飲水機，係上訴人向龍憶公司所定作，龍憶公司法定代理人邱垂親於八十九年二月十六日安裝完成，由國泰公司員工驗收完畢，此有物品驗收報告單一紙在卷可稽，亦為兩造所不爭執，應堪信為真實。被上訴人於原審主張系爭損害，係肇因龍憶公司就殺菌燈管線安裝不當造成漏水之損害，而龍憶公司亦不加以爭執，僅辯稱：造成飲水機殺菌燈管線脫落，應係上訴人所屬員工外力介入碰撞所致云云。惟肇事主因，既為「殺菌燈管線安裝不當造成漏水」，而系爭飲水機則係由龍憶公司所製造安裝，從安裝完成之八十九年二月十六日，至發生損害事故之八十九年二月十九日，僅有短短之三天，又無證據證明有外力介入，參諸公證人所著公證報告書，龍憶公司法定代理人邱垂親於事發現場，即積極與被上訴人洽談和解事宜，復又向基隆市七堵區調解委員會聲請調解等情以觀，已足證龍憶公司實係本件之真正加害人，自應由其單獨負擔侵權行為損害賠償責任。且按所謂客觀的共同關聯性係指數人所為違法行為致生同一損害者，縱然行為人相互間無意思聯絡，仍應構成共同侵權行為而言，是單純的引水機置於上訴人所屬員工正常使用支配下，茍無任何違法之加害或危險行為，即無與他侵權行為人成立客觀的共同關聯之可能。查本件發生事故當晚，正值例假休息日，此為被上訴人所不爭執，足見上訴人所屬員工皆因休假，並無人使用該飲水機，自無所謂加害或危險行為之可言。被上訴人既未舉證證明上訴人所屬受僱人何人、何時，就系爭損害之發生，曾為積極之加害或危險行為，原判決亦以無證據證明而認定並無外力介入，從而可反證上訴人公司所屬員工，並無人曾為造成系爭損害之加害行為。上訴人僅以系爭飲水機係立於上訴人員工之使用支配下，即憑空主張系爭損害係因上訴人員工搬移碰撞導致飲水機內管線鬆脫所致云云，自非可採。
七、再按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段固定有明文，惟依上揭規定可知，如僱用人須就受僱人之侵權行為負連帶損害賠償責任，必以受僱人之不法行為係與執行僱用人交付之職務行為有關，始克當之。本件被上訴人主張上訴人應就受僱員工執行職務不法侵害他人權利負責，惟並未舉證證明上訴人之受僱人究係何人？執行上訴人交付何種職務上行為？致被上訴人損害，而應由上訴人連帶負責？依舉證責任分配原則，自應受不利之認定。被上訴人主張上訴人無法舉證證明其無過失云云，與侵權行為之舉證責任不合，並非可採。
八、綜上所述，被上訴人主張之損害應由真正之加害人龍憶公司單獨負擔。被上訴人既未能舉證證明上訴人所屬受僱人何人、何時，就系爭損害之發生，曾為積極之加害或危險行為，從而被上訴人依據民法第一百八十八條第一項、第一百八十五條第一項後段之法律關係，請求上訴人連帶賠償三十四萬一千七百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年五月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即無理由，應予駁回。被上訴人就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十一年五月十四日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官藍文祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月十五日
書記官顧倪淑貞