裁判字號：智慧財產法院98年行商訴字第127號判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
98年度行商訴字第127號
98年10月29日辯論終結原告義大利商‧費列羅公司（FERREROS.P.A.）代表人甲○○○○○（D
馬西莫‧格達諾（M訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國98年4月15日經訴字第09806110290號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
被告對於原告所申請之第000000000號「snackdevice（incolours）」商標註冊事件，應依本判決之法律見解另為適法處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年12月18日以「snackdevice（incolours）」商標（下稱系爭商標，詳如附件所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糕餅、夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅、巧克力糖、奶油夾心巧克力水果糖、冰淇淋」商品，向被告申請註冊，經被告審查，認為系爭商標圖樣係以「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，加上紅色波浪及白點等圖飾所組成，以之作為商標，指定使用於上揭商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具商標識別性，應不准註冊，以97年12月12日商標核駁第312058號審定書為核駁之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭商標係由一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀，並於其
上右側置有巧克力、牛奶杯、榛果、花朵等圖案所組成，其中圖樣上之兩塊巧克力、一個榛果及一杯盛滿牛奶之透明玻璃杯圖案雖予人與系爭商標指定使用之巧克力糖、奶油夾心巧克力水果糖之內容物有所關連之印象，惟就系爭商標整體觀察，該商標整體圖樣仍因上述巧克力、榛果、盛滿牛奶的透明玻璃杯與一朵花及一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀之圖案相結合，而產生獨特性，在相關商品巿場上，僅原告採用如此圖案搭配，且其商標圖樣整體予人紅白二色之鮮明印象，得以之與任何第三人之巧克力零嘴等商品相區別，其中「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案已經原告以之為商標圖樣，指定使用於巧克力餅乾、穀製點心片、糕餅及糖果、冰淇淋等商品，並取得註冊第0000000號商標，足見被告亦肯認該圖案具有商標識別性。另原告以類似系爭商標結合「Kinder」、「bueno」、「WHITE」等字樣為商標，指定使用於類似商品，並取得註冊第0000000號商標，被告於該案僅要求該商標圖樣上之外文「WHITE」聲明不在專用之列，其與本案系爭商標圖樣相同之「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」、牛奶杯、榛果等圖案並未聲明不專用，足見被告於該申請案中，並不認為渠等圖案之組合欠缺識別性。又原告之關係企業比利時商索瑞馬帝克股份有限公司以類似系爭商標申請註冊，經獲准註冊第938381號商標。上開三件商標均獲准註冊在案，而系爭商標既與上開三件商標圖樣極為彷彿，自無不准註冊之理，是被告不准系爭商標註冊，顯然違反行政程序法第6條規定之平等原則。復以系爭商標圖樣係由巧克力、榛果、盛滿牛奶之透明玻璃杯等圖案與「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案相結合而成，以其整體圖案及顏色搭配之獨創性，應足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，依被告所公告之商標識別性審查基準2及4規定，系爭商標應具有商標識別性。㈡依吾人一般生活經驗，巧克力零嘴商品通常僅手掌般大小，
其商品名稱通常並不顯著，而且巧克力零嘴商品售價較低，為日常消費品，消費者通常不會對其品牌名稱施以特別注意，其鮮艷之封面顏色及圖案比起商品名稱更加吸引消費者之注意，消費者選購該等巧克力零嘴商品時，通常僅就商品封面顏色及圖案區別與其他商品之不同，復以消費者重複購買相同巧克力零嘴商品之情形極為普遍，當消費者購買曾經選購過之巧克力零嘴商品時，更可能以其封面顏色及圖案區別商品來源。是系爭商標使用於巧克力商品包裝時，由於其整體圖案及顏色配置之獨特性，而具有指示及區別商品來源之功能，應認其具有商標識別性。詎原處分及訴願決定忽視巧克力零嘴商品之實際交易情況等客觀因素，遽認消費者通常僅將系爭商標視為一般包裝圖案之圖形，而非區別商品來源之標識，顯然違反被告所公告之商標識別性審查基準3規定。
㈢原告為一歷史悠久，世界著名之食品製造商，早於西元1946
年即由PietroFerrero創立於義大利，以產製巧克力、巧克力糖、餅乾、巧克力餅乾、蛋狀巧克力糖、糖果等聞名於世，擁有一系列優質創新之產品，在全球五十多個國家銷售超過三十多種以上不同產品，在臺灣以銷售「健達出奇蛋」、「健達繽紛樂」、「健達康脆麥」、「健達巧克力」等「健達」系列商品及「金莎」巧克力等聞名。系爭商標即使用於名為「健達繽紛樂」（英文名為KinderBueno）之巧克力商品上，該「健達繽紛樂」巧克力商品已經在臺灣銷售超過14年，廣泛於全臺各地統一超商、全家便利商店等各大連鎖超商、家樂福、大潤發等大賣場、頂好超巿、松青超巿等超級巿場及屈臣氏等藥粧店販售。原告已投注大量廣告費用於大眾媒體宣傳促銷「健達繽紛樂」巧克力商品，除請知名藝人代言商品，拍攝多支電視廣告外，並印製海報、在店內設置立架促銷商品、多次舉辦抽獎活動及演唱會，自西元1999年起在臺灣每年廣告宣傳費均超過50萬歐元。而該「健達繽紛樂」巧克力商品經原告長期廣泛之宣傳促銷，在臺灣創造極佳之銷售成績，自西元1999年起，每年在臺灣銷售額均超過
200萬歐元，且自2005年9月起至2006年8月止之銷售額，更超過400萬歐元。原告以系爭商標作為商標，已於歐盟、義大利、俄羅斯、南韓、瑞典、烏克蘭等世界50多個地區或國家註冊取得商標權。復以原告於電視廣告更特別凸顯「健達繽紛樂」商品包裝及前述一般消費者通常以封面圖案及顏色配置辨識巧克力商品來源之一般生活經驗等各項情形，足認系爭商標已因原告長期廣泛之使用而在實際交易上已成為原告商品之識別標識，符合商標法第23條第4項規定，具有後天識別性，故無商標法第23條第1項第1款規定之適用等情。並聲明求為判決：⒈撤銷訴願決定及原處分。⒉被告就原告所申請之第000000000號「snackdevice（incolours）」商標，應為核准註冊之處分。
三、被告則以：㈠原告申請註冊系爭商標「snackdevice(incolours)」係
以「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，加上紅色波浪及白點等圖飾所組成，整體依相關消費者的認知，通常僅會將其視為一般常見之商品成分描述、包裝圖案之圖形，以之作為商標，指定使用於「糕餅，夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅，巧克力糖，奶油夾心巧克力水果糖，冰淇淋」等商品，依前揭說明，無法使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具識別性，自有商標法第23條第
1項第1款規定之不得註冊事由。㈡原告舉出其他商標核准案例及有類似圖樣之註冊第0000000
號商標核准註冊，乃與本案案情有別，且核屬另案及其是否妥適之問題，基於商標審查個案拘束原則，自不得據此為系爭商標亦應核准註冊之論據。另由原告所檢附之商品型錄、銷售額及廣告費明細等可知，其實際使用之樣態，係另結合外文「Kinderbueno」及中文「健達繽紛樂」等文字合併使用，而非單獨以系爭商標圖樣呈現，尚難藉此認定系爭商標業經申請人長期、大量及廣泛使用，已於交易上成為表彰其商品之識別標識。至原告所舉其他國家已註冊之資料，均與系爭商標圖樣是否完全相同，尚難採證，且各國國情不同，法制亦各異，自不得比附援引，執為系爭商標應予核准之論據。是被告依商標法第23條第1項第1款規定駁回原告註冊商標之申請，並無不合等語，茲為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
四、綜合兩造上開陳述，可知本件兩造之爭點主要為：系爭商標是否有商標法第23條第1項第1款規定之適用？茲分述如下：
㈠按商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品
或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，商標法第5條第2項定有明文。次按商標不符合第5條規定者，不得註冊，商標法第23條第1項第1款亦有明文。另「有不符合第5條第2項規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」，為同法第23條第4項所明定。又所稱表彰商品或服務之標識，指一般消費者一見即知其為代表商品或服務之品牌，具有標誌性；所稱得藉以與他人之商品或服務相區別，指一般消費者一見即知其為代表特定主體之商品或服務，具有辨識性。故判斷商標或服務標章是否具備「識別性」，應立於一般消費者之立場，依一般生活經驗就商標或標章之整體加以觀察，並綜合其使用方式、實際交易情況及其所指定使用之商品或服務等加以審酌。
㈡查本件原告系爭商標係由一長條形之紅色波浪綴以白色水滴
狀，並於其上右側置有巧克力、牛奶杯、榛果、花朵等圖案所組成，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第30類之「糕餅、夾心薄脆餅及脆皮薄脆餅、巧克力糖、奶油夾心巧克力水果糖、冰淇淋」商品，在此之前，原告以「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案申請商標註冊，指定使用於巧克力餅乾、穀製點心片、糕餅及糖果、冰淇淋等商品，業經被告核准並給予註冊第0000000號商標，原告另以類似系爭商標結合「Kinder」、「bueno」、「WHITE」等字樣之商標，指定使用於類似商品，向被告申請註冊，亦經被告准許給予第0000000號商標，是綜觀上述商標圖樣，可知均有「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」之共同圖形，而此圖形亦經被告認為具有相當識別性，否則即無可能給予註冊。另原告所推出之「健達出奇蛋」、「健達繽紛樂」、「健達康脆麥」、「健達巧克力」等「健達」系列商品，不論其商品形狀為何，其色澤均以紅白兩色為主，且均賦予紅色波浪綴以白色水滴之圖案，綜合被告准予註冊之部分，以及被告以上開商品於報章雜誌，電視媒體大量播送之情形，上開圖案顯然已具相當識別性，換言之，原告上開商品之色系於超商貨架上予人之辨識度，以及吾人日常生活中每當聽聞「健達出奇蛋」或「健達」系列產品時，腦中即可浮現紅白色系之概念，其辨識度不可謂低，且此種辨識度於家有幼兒之環境益趨顯著。原告系爭紅白波浪相間圖樣，予人印象深刻，與其他第三人之同類產品特色顯有不同，足以與他人提供之商品相區別，使一般消費者認識其為代表特定來源，即原告之標識。此猶如一般消費者一見紅、白、藍三色特殊設計之加油站建築物即知其為中國石油公司提供之加油及相關服務、見到紅、白、綠條紋商店即知統一超商，此種顏色紋路之搭配，已予人既定印象，難謂不具識別性。
㈢被告復稱原告系爭商標「snackdevice(incolours)」中
有「巧克力、牛奶、榛果」等圖形，整體依相關消費者之認知，通常僅會將其視為一般常見之商品成分描述、包裝圖案之圖形云云。被告上開辯詞，主要係指原告系爭商標乃為商品成分之說明，故不具識別性之意。惟查，原告系爭商標中有關「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」之圖形業經取得商標註冊，已如前述，佐以本院上開有關顏色圖案之識別性說明，已堪認為本件系爭商標中有關「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」部分應具識別性。此所以被告亦就此部分圖案准予商標註冊緣故，是縱認本件原告於具備識別性之圖案上放置「巧克力、牛奶、榛果」等習見之食品，且該等食品圖案因係商品內容之說明而不具識別性，能否因此即致使系爭商標整體因而不具識別性，非無疑問？若再佐以被告於原告所申請獲准註冊之第0000000號商標，該商標圖形係結合「Kinder」、「bueno」、「WHITE」等字樣，指定使用於類似本件商品，被告於該案中僅要求該商標圖樣上之外文「WHITE」聲明不在專用之列，其餘與本件系爭商標圖樣相同之「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」、牛奶杯、榛果等圖案並未要求原告聲明不專用，足見被告於該申請案中，亦不認為上開圖案之組合欠缺識別性，何以本件僅因在上開圖案之外另加巧克力、花朵等圖案，即因而不具識別性？被告又稱依原告所檢附之商品型錄、銷售額及廣告費明細，可知原告實際使用之樣態，係另結合外文「Kinderbueno」及中文「健達繽紛樂」等文字，而非單獨以系爭商標圖樣呈現，自難認定系爭商標業經申請人長期、大量及廣泛使用，已於交易上成為表彰其商品之識別標識云云。依原告所提之商品型錄及廣告文件所示，原告固然於商品外包裝上有上開文字之標示，然不論其究係推銷何種產品，其所使用之底圖均相同，即「一長條形之紅色波浪綴以白色水滴狀」圖案，甚且於部分廣告之上開圖案中擺置巧克力等食品圖案，何以此種圖案之使用方式不能認為係商標之使用，而須以其上所加諸之文字做為判斷標準？被告就上開爭議均未詳予辨別，即遽認本件系爭商標不具識別性，自屬有誤。
五、綜上所述，本件被告認為原告系爭商標不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具商標識別性，應不准予註冊，而為核駁之處分，殊嫌率斷；訴願決定未予糾正，亦非妥適。原告執以指摘，於法有據。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又系爭商標是否應准註冊，是否另有核駁事由，尚有待被告查明後另為適法之處分。是原告請求命被告應作成核准本案商標審定之處分，並未達全部有理由之程度，逾此部分請求，不應准許，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國98年11月12日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年11月12日
書記官邱于婷