裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第3485號民事判決
裁判日期：民國93年12月06日
裁判案由：確認債權存在
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第三四八五號
原告展菱科技工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師複代理人 康立平 律師被告華眾營造工程股份有限公司法定代理人乙○○當事人間確認債權存在事件，本院於九十三年十一月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主文達鉅空調工程有限公司對被告在新臺幣叁佰玖拾捌萬伍仟陸佰壹拾柒元範圍內債權存在。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一；其餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：原告對訴外人達鉅空調工程有限公司（下稱達鉅公司）有工程款債權新幣（下同）三百九十八萬五千六百一十七元，並經本院以九十二年訴字第二一六二號判決確定在案，嗣原告知悉達鉅公司對被告尚有工程款債權，遂聲請假扣押被告於本案債權額範圍內清償達鉅公司，且被告未為異議，未料原告對達鉅公司勝訴確定後，向本院民事執行處對達鉅公司聲請強制執行，經本院於九十二年五月二十八日核發對第三人即被告禁止命令時，被告竟於九十三年七月廿一日以「債務人達鉅公司對其之工程款債權尚有爭議」為由，聲明異議。按被告竟未於假扣押程序未聲明異議，即生查封效力；則本院自應核發收取命令為是，是原告依強制執行法第一百二十條第二項規定，先位訴請㈠確認達鉅公司對被告三百九十八萬五千六百一十七元之債權存在、㈡被告應給付原告三百九十八萬五千六百一十七元，及法定遲延利息。並備位依民法第二百四十二條規定，請求㈠確認達鉅公司對被告三百九十八萬五千六百一十七元之債權存在；㈡被告應給付達鉅公司三百九十八萬五千六百一十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並由原告收取。求為判決：
先位部分㈠確認達鉅公司對被告三百九十八萬五千六百一十七元之債權存在。
㈡被告應給付原告三百九十八萬五千六百一十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年九月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
備位部分㈠確認達鉅公司對被告三百九十八萬五千六百一十七元之債權存在。
㈡被告應給付達鉅公司三百九十八萬五千六百一十七元，及自起訴狀繕本送達翌
日即九十三年九月廿日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，並由原告收取。
二、經查，原告主張右開事實，有其提出之本院九十二年度訴字第二一六二號判決書暨確定證明書、驗收記錄、九十二年度執全字第一三四三號執行命令、本院民事執行處通知書及被告聲明異議狀各一件為證，被告未於言詞辯論期日到場，據其提出答辯狀，亦僅以其與達鉅公司就其工程款債權尚有爭議，已經提出仲裁判斷置辯，惟證人即達鉅公司財務承辦 王琨 業已到庭結證稱：達鉅公司對被告有六百二十五萬七千三百七十四元工程款債權；已由中華民國仲裁協會作成仲裁判斷。其迄於九十三年十一月十五日始收到仲裁判斷。本件原告上包為易樹機電工程有限公司，易樹機電工程有限公司上包為達鉅公司，達鉅公司上包則為被告等語（見本院九十三年十一月廿五日言詞辯論筆錄），並提出中華民國九十三年十一月一日（九三）仲業字第九三二八六四號函（即仲裁判斷主文）在卷可稽。則達鉅對被告確有高於三百九十八萬五千六百一十七元之工程款債權殆無疑議。從而，原告訴請確認達鉅公司對被告在三百九十八萬五千六百一十七元範圍內債權存在乙節，即為有理由。
三、次查，本院民事執行處於九十二年五月二十八日僅依強制執行法第一百十五條第一項規定，禁止債務人即達鉅公司對第三人即被告收取前開三百九十八萬五千六百一十七元工程款或為其他處分，並禁止第三債務人不得對債務人為清償，核為扣押命令，惟執行法院對執行債權人即原告既未核發收取命令。從而，原告尚未取得收取權至明，其逕向被告請求給付三百九十八萬五千六百一十七元及法定遲延利息云云，即核屬無據，不應准許。
四、末按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第二百四十二條定有明文；是債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之。查原告主張其以自己之名義，行使其權利，提起本件備位請求，惟其並未舉證有何保全其對達鉅公司債權之必要；亦未舉證證明債務人即達鉅公司有何怠於行使其權利情事，則其逕為代位請求，揆諸前開說明，即於法未洽；況證人即王琨亦結證稱：達鉅公司曾經數次對被告追討債權，但是未獲置理，其於九十三年十一月十五日始收到仲裁協會函（即仲裁判斷主文），之前沒有執行名義等語（見本院前揭筆錄），從而，原告主張其依民法第二百四十二條規下，請求被告給付達鉅公司三百九十八萬五千六百一十七元，及法定遲延利息，並由原告代位收取云云，亦乏所據，而應予駁回。
五、綜上所述，原告依依強制執行法第一百二十條第二項規定，先位訴請㈠確認達鉅公司對被告三百九十八萬五千六百一十七元之債權存在，為有理由，應予准許；至其餘請求，則為無理由，應予駁回。
四、結論：原告之訴為有一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月六日
民事第五庭法官賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年十二月七日
法院書記官吳芳玉