裁判字號：臺灣高等法院94年聲再字第349號刑事裁定
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：毀損等
臺灣高等法院刑事裁定94年度聲再字第349號再審聲請人即受判決人乙○○
甲○○上列再審聲請人等因毀棄損壞案件，對於本院92年度 上更 ㈡字第177號，中華民國92年11月5日第二審確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。該條款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就新證據之本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，最高法院85年度台抗字第308號裁定可資參照。又該條款所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，亦難據為聲請再審之理由，最高法院70年度台抗字第161號裁定足資參照。二、聲請再審意旨略以：(一)刑事有罪判決確定後，再審聲請人即受判決人乙○○、甲○○發現自訴人代理人 郭琇瑩 所提出之85年1月19日所拍照片並非自訴人之房屋，業據於其原審92年4月24日調查時供明在卷，為原審所認定之事實，佐以證人 劉樟 即里長於上更(一)案中所證述曾於1996年於房子拆後去看，並提出所拍照片為證，依其所拍照片，自訴人房屋係斷垣殘壁、荒蕪、無人居住，根本未被拆除。自訴人代理人所提出之照片既非自訴人所有之房屋，則其顯有移花接木，以他人房屋照片(據照相專業人士分析，該照片係合成），混充自訴人房屋誤導法院之嫌，是自訴人之房屋於聲請人等僱請 張鴻江 拆除 陳德榮 之房屋時是否存在？若有存在是否為張鴻江所拆除應為認定聲請人是否有毀損犯行之重要關鍵。又聲請人等於原審時曾提出自訴人族親 陳逸如 87年4月20日之書面證明，內載:
「自訴人 陳德生 之房子拆除前已倒塌」。此證據關係聲請人等是否構成犯罪，蓋若自訴人房屋於拆除前即已倒塌，並非聲請人乙○○僱工拆除所致，則聲請人等自無毀損犯行。但原審卻以證人曾經傳喚未到，及其書面證明無刑事訴訟法第159條第1項例外得為證據之情形，而認無證據能力不予採用。然，依刑事訴訟法第163條第2項之規定，法院為發現真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，『應』依職權調查之。從而，對證人陳逸如之調查，不論是基於公平正義之維護或對聲請人之利益有重大關係事項，原審自應依職權調查，而其到庭之陳述若與書面證明內容相同，即足以動搖原確定判決，足認聲請人等應受無罪之判決，原審既未調查，應屬確實之新證據。
(二)證人張鴻江雖係聲請人乙○○僱其拆除房屋，但當時係交予分管契約之附圖要其拆除紅色部分(即陳德榮分管部分)，證人於原審亦證述聲請人乙○○有交其一張圖，照圖所繪拆除紅色部分，雖已無法提出該圖為憑，但若參照分管契約之後之附圖，則紅色部分即為陳德榮分管之部分。另其亦證述：「(問:你如果按照圖拆，為何會拆掉自訴人的房子？)沒有拆掉自訴人的房子；(問:自訴人的房子明明有被拆，你怎麼說沒有？)本來就已經倒了。」惟證人於當日之證述並非一致，且亦就所問事情亦無法充分瞭解，此從其所回答：『弄到我都昏了，都霧煞煞了』。足證其之證詞並無法表達其真實之見聞，與未作證情形無異。嗣經聲請人等於案件確定後再走訪張鴻江，其真確表示，確實按照聲請人乙○○所交付之圖，拆除紅色部分，並未拆自訴人房子。是拆好後，由 黃枝寶 通知其拆除 陳德發 之房子。足證自訴人之房子並非聲請人等所拆除，應受無罪之判決，而其亦表示願再出庭作證，應屬確實之新證據。
(三)陳德發之房子係黃枝寶經其同意後通知張鴻江拆除，非聲請人等所指示，亦於案件確定後，經聲請人等多方查證後才獲知，有證人張鴻江、陳逸如、黃枝寶、 陳達弘 等人出庭作證，若其陳述屬實，則聲請人等自應受無罪之判決。聲請人等因未發現前開證據，致未主張有利於己之情形，始判處罪刑確定。
(四)綜上，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，敬請明鑒，裁定准予開始再審等語。
三、經查聲請再審意旨所指自訴人代理人所提出之照片非自訴人所有之房屋，顯有移花接木，以他人房屋照片混充自訴人房屋誤導法院之嫌部分，由於上開所提證據，於原審法院判決前已經調查審酌，且依前開證據對照以觀，系爭房屋原已存在且事後確經拆除無疑；並非原審法院於判決前未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者，自非刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發見之新證據」。再查聲請再審意旨主張其等曾提出之自訴人族親陳逸如之書面證明，原審以證人曾經傳喚未到，及其書面證明無刑事訴訟法第159條第1項例外得為證據之情形，而認無證據能力不予採用，未依職權調查證據，及證人張鴻江於原審之證言不明確，如同未作證部分部分，由於證據有無證據能力及其證明力之高低，均屬原審依法自由判斷之範圍，而再審係就事實錯誤而設之救濟方法，與非常上訴旨在糾正法律上之錯誤不同，因此縱然確定判決有違背法令之情形，亦僅可依非常上訴之方法謀求救濟，要不能據為聲請再審之理由。末查聲請再審意旨所指原審判決後，經其等多方查證有證人張鴻江等願意再出庭作證部分，由於人證並非以「人」為證據，而係以該人之證言為證據資料，因此非經調查程序，無法得知該人之證言內容，揆諸上開最高法院70年度台抗字第161號裁定意旨可知，此部分證據自非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱之確實新證據。是本件再審聲請人等據以依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國94年11月10日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖婷璇中華民國94年11月10日