裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第537號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告卓肯弘民國00年00月0日生
陳智明民國00年0月00日生共同指定辯護人本院公設辯護人 謝弘章 上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3281、4712、5542、5593號），本院判決如下：
主文卓肯弘犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至二所示之物，均沒收。
陳智明犯非法寄藏空氣槍罪，處有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、卓肯弘、陳智明均明知具有殺傷力之空氣槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。卓肯弘竟基於非法持有具殺傷力空氣槍之犯意，於民國105年間某日某時許，未經許可，透過「露天拍賣網站」向真實姓名、年籍不詳之成年人購得以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力、單位面積動能達20焦耳/平方公分以上具殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含高壓鋼瓶1瓶，下稱本案空氣槍），並將本案空氣槍藏放在位於屏東縣○○鎮○○路○○○號住處內，而非法持有之。嗣於109年3月28日9時許，卓肯弘攜帶本案空氣槍至陳智明位於屏東縣○○鎮○○路○○號住處，委託陳智明暫為保管，陳智明即基於非法寄藏具殺傷力空氣槍之犯意，應允所託而代為藏放保管本案空氣槍，並將之藏置在住處2樓房間之床頭櫃內，而非法寄藏之，卓肯弘則改以間接方式繼續持有本案空氣槍。嗣於109年3月31日18時50分許，警方因另案至陳智明上址住處執行拘提其兄 陳慶良 ，因陳慶良見狀逃逸，警方依刑事訴訟法第131條第1項第1款規定，且得陳智明同意搜索其上址住處，當場扣得如附表編號1所示之本案空氣槍。因陳智明供出本案空氣槍之來源係卓肯弘，警方復於同年5月13日6時5分許，持本院核發之109年度聲搜字第
470號搜索票，前往卓肯弘上址住處執行搜索，並扣得如附表編號2所示之物，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，惟經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告卓肯弘、陳智明（下合稱被告2人）及其等辯護人於本院審理中均表示同意有證據能力（見本院卷第68頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，認均具有證據能力。
二、事實認定㈠上開事實，業據被告2人於偵查及本院審理中均坦承不諱（
見警一卷第6至8頁、第14至20頁，偵3281卷第13至17頁，偵4712卷第90至92頁，本院卷第45、68、77頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院109年度聲搜字第470號搜索票影本、屏東縣政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表暨照片、槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片、蒐證暨扣案物照片、員警職務報告、屏東地檢署檢察官拘票、員警偵查報告、本院109年4月13日屏院進刑睿109急搜6字第1090007640號准予備查函等件在卷可稽（見警一卷第21至25頁、第43至81頁、第95至107頁，警二卷第3至4頁、第45頁，他1128卷第5至6頁、第63頁、第89頁），復有如附表所示之物扣案可佐；而扣案如附表編號1所示之本案空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，鑑定結果認：送鑑空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑5.975mm、質量0.881g）最大發射速度為209.0公尺/秒，計算其動能為19.2焦耳，換算其單位面積動能為68.4焦耳/平方公分等情，有前引內政部警政署刑事警察局109年5月22日刑鑑字第1090037079號鑑定書暨照片在卷可證，依該鑑定書所附之殺傷力相關說明，所謂殺傷力定義，其標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；而殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。準此，可知本案空氣槍經試射結果，其單位面積動能達每平方公分68.4焦耳，又上開鑑定結果係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，其鑑定自可憑信。
㈡綜上，被告卓肯弘所持有、被告陳智明所寄藏之本案空氣槍
所發射之彈丸應足以穿入人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，顯然具有殺傷力無疑，是本案空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定之空氣槍無訛，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
從而，本案事證明確，被告2人犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告2人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業於109年
6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。惟修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲為「鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」；修正後該條所規範之槍砲為「制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者」，參以同條例第4條之修正理由，新法修正槍砲之定義，係使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲。被告2人所持有或寄藏之本案空氣槍，無論適用新法或舊法，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之槍砲，對被告2人並無有利或不利之情形，自無庸為新、舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定論處，先予敘明。
㈡按刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定
之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可（最高法院100年度台上字第5121號判決意旨參照），又寄藏空氣槍，必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，則寄託人與受寄人2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，然因2人之行為各有其目的，各就其行為負責，寄託人將原在其未經許可而持有中之空氣槍交給受寄人寄藏，只是將直接持有變為間接持有，於寄託人原所應成立之犯罪，並不生影響。經查，被告陳智明持有本案空氣槍之目的，係為暫代被告卓肯弘保管乙節，業據被告2人供承在卷，是被告卓肯弘原係直接持有本案空氣槍，交被告陳智明寄藏後，變為間接持有乙節，堪以認定。而被告陳智明係受被告卓肯弘委託保管而持有本案空氣槍，其既係為他人保管之意思而持有該等槍彈，揆諸前揭說明，依法應論以非法寄藏空氣槍罪為當。是核被告卓肯弘所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪；被告陳智明所為，係犯同條例第8條第4項之非法寄藏空氣槍罪。被告卓肯弘自105年間某日某時許至109年3月31日18時50分許為警查獲止、被告陳智明自109年3月28日9時許至109年
3月31日18時50分許為警查獲止，分別持有、寄藏本案空氣槍之行為，屬持有、寄藏行為之繼續，均應僅論以單純一罪。
㈢刑之加重、減輕事由⒈被告卓肯弘部分⑴被告卓肯弘前因妨害自由案件，經本院以102年度易字第82
6號判決判處有期徒刑4月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以
104年度上易字第388號判決上訴駁回確定，並於104年12月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告卓肯弘受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑，附此敘明。
⑵按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項
有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文。經查，被告卓肯弘於警詢、偵訊及本院審理中均自始坦承上揭事實，又被告卓肯弘所持有之本案空氣槍雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，惟尚無事證足以認定被告卓肯弘乃意圖持以危害他人生命、財產安全或社會秩序，可認被告卓肯弘所為對於社會治安之危險性與一般擁槍自重並持之犯罪者之可責程度尚屬有別，佐以被告卓肯弘持有空氣槍之數量僅1支，復無任何證據足證其有其他不法或不正當之目的，及有何危及他人人身、財產安全之作為。故本院認被告卓肯弘之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，予以減輕其刑。被告卓肯弘既有上開刑之加重、減輕事由，茲依法先加後減之。
⒉被告陳智明部分⑴按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院103年度第2次刑事庭會議決議可參）。經查，被告陳智明自警詢、偵訊中均供稱本案空氣槍係受被告卓肯弘所託而寄藏，檢警依據被告陳智明之證述，查獲被告卓肯弘，有警製偵查報告可參（見他1128卷第5頁），且被告卓肯弘於警詢及偵訊中均坦承本案犯行，並經檢察官提起公訴，而本案空氣槍僅有來源而無去向，是依前揭說明，認被告陳智明符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，惟觀諸被告陳智明犯罪情節，本院認尚不足以免除其刑，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑。
⑵又被告陳智明陳稱本案空氣槍係受被告卓肯弘所託而寄藏，
自收受後即放置在房間床頭櫃等語（見本院卷第77頁），且依本案現存證據資料，並查無其他積極事證足證明被告陳智明有以之為實際危害社會治安之不法犯罪行為，是認被告陳智明非法寄藏空氣槍之違法情節亦尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣爰審酌被告2人明知具有殺傷力之空氣槍為管制物品，竟仍
非法持有、寄藏之，所為確屬可議，且持有、寄藏空氣槍對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在危險，應予非難；惟念及被告2人犯後始終坦承犯行，被告陳智明寄藏空氣槍時間尚屬短暫，暨考量被告卓肯弘之前科紀錄，被告陳智明前無論罪科刑紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告卓肯弘上述構成累犯部分不重複評價），及被告卓肯弘、陳智明均自陳為高職畢業之智識程度，被告卓肯弘現從事油管保溫工作，每月收入新臺幣（下同）4、5萬元，離婚、無子女之家庭生活經濟狀況；被告陳智明現從事建築工人，每月收入約3萬元，未婚、無子女之家庭生活經濟狀況（均見本院卷第78頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併科罰金部分，分別諭知如主文所示之易服勞役折算標準。
㈤被告陳智明未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表可憑，茲考量被告陳智明寄藏本案空氣槍之時間非長，亦無證據證明被告陳智明曾持以犯他罪，且犯後坦承犯行，足認其尚有坦認悔悟之心，信其經此偵、審及刑之宣告後，當知警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑3年，以啟自新。惟本院斟酌被告陳智明本案所犯確實對社會秩序造成一定程度之危害，為警惕其日後應審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開各項緩刑負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收㈠扣案如附表編號1所示之本案空氣槍，經內政部警政署刑事
警察局鑑定結果，認具有殺傷力，已如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，既未經許可持有、寄藏，即屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告2人所犯之前開罪刑項下，各宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號2所示之BB彈，係警方於109年5月13日6
時5分許，在被告卓肯弘住處扣得，經被告卓肯弘供稱：扣案之BB彈為伊所有，係為裝設在本案空氣槍內使用等語（見警一卷第7頁），審酌本案空氣槍係以填充氣體為發射動力，則自扣案之上開BB彈之形式及使用功能觀之，足認扣案之上開BB彈係供完足槍枝功能或用以射發本案空氣槍，屬被告卓肯弘所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，於被告卓肯弘所犯之前開罪刑項下宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項、第18條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官雷金書提起公訴，檢察官施柏均到庭執行職務。
中華民國109年10月30日
刑事第六庭審判長法官程士傑
法官陳一誠法官王曼寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月30日
書記官鍾思賢附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條（第1項）未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
（第4項）未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
（第6項）犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表：
┌──┬──────────┬──┬───────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────┼──┼───────────┤│1│空氣槍（槍枝管制編號│1支│1.經警於陳智明住處2樓│││：0000000000號，含高││房間之床頭櫃內扣得。│││壓鋼瓶1瓶）││2.卓肯弘所有。│├──┼──────────┼──┼───────────┤│2│BB彈│1包│1.經警於卓肯弘住處扣得│││││。│││││2.卓肯弘所有，供本案空│││││氣槍使用。│└──┴──────────┴──┴───────────┘卷別對照表：
┌────┬───────────────────────┐│簡稱│卷別│├────┼───────────────────────┤│警一卷│屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第00000000000│││號卷│├────┼───────────────────────┤│警二卷│屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第00000000000│││號卷│├────┼───────────────────────┤│他1128卷│臺灣屏東地方檢察署109年度他字第1128號卷│├────┼───────────────────────┤│偵3281卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3281號卷│├────┼───────────────────────┤│偵4712卷│臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第4712號卷│├────┼───────────────────────┤│本院卷│本院109年度訴字第537號卷│└────┴───────────────────────┘