裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第1269號民事判決
裁判日期：民國90年08月29日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第一二六九號
原告甲○○被告丙○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬元，及自民國八十二年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 陳順盛 經丙○○介紹，於民國八十二年七月十六日，向原告借貸新台幣（下同）一百萬元，未約定利息，清償期為民國八十二年七月三十一日，並簽發金額五十萬元，八十二年七月十六日到期之付款人高雄市第十信用合作社支票二張，交付原告。被告丙○○同意為該筆借款之連帶保証人，並在上開支票上為背書，且另自行簽發金額一百萬元，八十二年七月十六日到期之本票一張及一百萬元之保管條一紙交付原告以為憑証。俟清償期屆至，經被告懇求，原告乃同意將清償日延至同年八月三十一日，並將本票到期日及保管條之保管物返還日變更為八十二年八月三十一日，惟屆期陳順盛仍未清償，上開支票經提示亦退票，為此原告已於八十三年以八十三年度促字第八八八九號支付命令向臺灣嘉義地方法院聲請對債務人陳順盛之財產為強制執行，惟因陳順盛無足夠之財產以供清償，故本金一百萬元及利息全部均未受償，而經該法院核發債權憑証。至九十年二月八日，原告以上開債權憑証，另向臺灣屏東地方法院聲請對陳順盛在屏東郵局存款及在新園福利商行受僱之薪資等財產為強制執行，惟經該郵局向執行法院函覆陳順盛在該郵局並未開戶；新園福利商行亦具狀向執行法院表明陳順盛於八十九年十二月已離職。原告無法尋得陳順盛之其它財產，至今仍未受償分文，被告至今亦未履行其保証人之責任。爰依連帶保証契約之法律關係，聲明：求為判決如主文。
二、被告抗辯如下：
（一）、被告與原告間雖有本件一般保証契約存在，然本件被告所簽發一百萬元本票
之請求權時效已消滅，且業經臺灣高雄地方法院九十年度雄簡字第四一六號判決確定。被告為保証之時，既同時簽發本票交付原告，兩造法律關係，自應依該本票請求權存否為斷，原告不得再依保証契約另為請求。
（二）、本件被告與原告間係一般保証契約，並非連帶保証，被告主張先訴抗辯權，
原告應先向主債務人陳順盛求償，不足部分始得向被告請求清償等語資為抗辯。
（三）、聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張其與被告間存有本件連帶保証契約，固經其提出主債務人陳順盛為發票人而由被告背書之支票及退票理由單各二張，以及被告丙○○本人簽發之本票、保管條各一張為証，且被告對該支票背書、本票及保管條係作為保証陳順盛向原告借款之債務之用等情亦不爭執。然連帶債務之成立不外基於當事人之明示意思表示或依法律規定。被告既無為本件陳順盛債務之連帶保証人之明示意思表示，自無成立連帶保証之餘地，原告主張被告為連帶保証人，自非可採。惟被告既同意為本件陳順盛向原告借款之保証人，並簽發本票及保管條以為憑據，其與原告間存有民法第七百三十九條之保証契約關係則無疑義。又關於本件遲延利息之起算點及計算之利率，被告均無爭執。
四、按本票之票據請求權與其原因關係請求權乃具有請求權競合關係之二請求權，請求權人得擇一請求，其一獲清償，則另一請求權即消滅，然其中一請求權因罹消滅時效而消滅，仍不影響另一請求權之行使。本件被告所簽發一百萬元本票之票據請求權已罹消滅時效，且業經臺灣高雄地方法院九十年度雄簡字第四一六號判決確定，固為原告所不爭執，然此對原告依兩造間之保証契約所生之請求權並無影響。被告以此為辯自非可取。
五、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。此為同法第七百四十五條所定之保証人之先訴抗辯權。本件原告已於八十三年間向台灣嘉義地方法院聲請對債務人陳順盛之財產為強制執行，惟因陳順盛無足夠之財產以供清償，故本金一百萬元及利息全部均未受償，經該法院核發債權憑証。至九十年二月八日，原告以上開債權憑証，另向臺灣屏東地方法院聲請對陳順盛在屏東郵局存款及在新園福利商行受僱之薪資等財產為強制執行，惟經該郵局向執行法院函覆陳順盛在該郵局並未開戶；新園福利商行亦具狀向執行法院表明陳順盛於八十九年十二月已離職。原告無法尋得陳順盛之其它財產，至今仍未受償分文等事實，業經原告提出臺灣嘉義地方法院八十五年二月十七日嘉院華民執字第二○一五號債權憑証、臺灣嘉義地方法院民事執行處八十三年執字第二○一五號強制執行金額分配表、臺灣屏東地方法院九十年二月十三日屏院正民執荒字第九十執一四○八號執行命令、屏東郵局九十年二月二十一日第九○八五六一─四三號函、新園福利商行聲明異議函影本各一份為證。原告已就主債務人陳順盛之財產聲請法院為強制執行而無效果應已明確，被告主張保証人之先訴抗辯權自無可採。
六、稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。民法第七百三十九條定有明文。綜上所述，原告依保証契約之法律關係，請求被告履行保証人責任，代債務人陳順盛清償借款一百萬元及自八十二年九月一日遲延給付之日起至清償日止，依法定利率年息百分之五計算之利息，自有理由，應予准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年八月二十九日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B法官蔡國卿右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年八月二十九日~B法院書記官王壹理