裁判字號：最高法院92年台上字第2739號刑事判決
裁判日期：民國92年05月21日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七三九號
上訴人甲○○選任辯護人 賴浩敏 律師
林發立 律師右上訴人因瀆職案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月十五日第二審更審判決(九十年度重上更㈢字第四０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第三二九七、三四七五、三四七六、三七０六、三九九四、三九九五、三九九七、四０七三、四０七四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係 湯維岳 之同居人，緣湯維岳之妻湯 劉秀美 （另案由原審法院審理中)於民國八十三年一月間在苗栗縣第一選舉區(含苗栗市、公館鄉、頭屋鄉)競選苗栗縣第十三屆縣議員(投票日為八十三年一月二十九日)，甲○○受 湯劉秀美 之託，負責管理競選財務。甲○○為使湯劉秀美順利當選，二人與不詳姓名之成年女性樁腳及男性樁腳各一人共同基於犯意聯絡，並基於概括犯意，㈠於投票日前某夜，由不詳姓名之中年女性樁腳持湯劉秀美之競選傳單及內裝賄款之紅包，至苗栗市○○街○○○巷○○○號 劉宗武 住宅，向有投票權之劉宗武買票共五票，但為劉宗武當場拒絕。㈡復於投票前某日，分別由不詳姓名之中年女性樁腳至苗栗市○○街○○○號 李鳳梅 宅；由不詳姓名之中年男性樁腳至公館鄉中義村十二鄰二十七之一號 林隆輝 宅，以每票一千元(新台幣，下同)賄款分別向李鳳梅、林隆輝賄選，請求支持投票選舉湯劉秀美為該屆縣議員。其中李鳳梅家中有二票計二千元，林隆輝家中有四票計四千元；㈢甲○○復於投票日前數日，親自持三千元賄款至苗栗市○○路高苗里大鬍子檳榔攤向有投票權之 鄧集賢 賄選家中六張選票。嗣經檢察官在湯劉秀美住處搜索扣得供賄選所用之大本筆記簿一本(編號８)等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使(累犯)罪刑，固非無見。
惟查：㈠原審以證人劉宗武、林隆輝、李鳳梅、鄧集賢皆名列於扣案編號８之大本筆記簿內，其中劉宗武之名下記載﹁退﹂；鄧集賢之名字記載﹁付﹂，與劉宗武指證﹁拒絕收受買票賄款﹂，鄧集賢證稱﹁已收受賄款﹂之情節相符，認上開證人之證言為確實可採(原判決第六頁)。但編號８之筆記本上，於劉宗武部分記載﹁ 付妃 ﹂，經刪除後記載﹁退﹂字，鄧集賢部分亦有﹁付妃﹂之記載，另已收取賄款之李鳳梅部分，於該欄位則空白而無此記載，上訴人甲○○於第一審詢以該加註之意義為何，答稱是其公公即湯維岳先父 湯運來 選舉留下來供參考用(見一審卷㈡第三四頁、本院九十二年度台上字第二六三號湯劉秀美瀆職案件刑事判決)，並指稱編號８之筆記簿上所載 吳成福 、 廖秀樟 二人，分別於七十三年七月十八日、七十八年十一月二十六日死亡，有戶籍謄本可稽，足證該筆記本並非八十三年間所製作云云(原審更㈢卷第二０六頁)。上開所謂﹁付妃﹂之意義究竟如何，如係指支付賄款予有投票權人之意，何以併存有已收受賄款卻無相同記載之情形？證人劉宗武既當場拒絕，自始未曾收受賄款，並非收受後予以退回，何以該筆記本上先記載﹁付妃﹂，經刪除後再改為﹁退﹂字？原審未予究明；又原判決謂﹁名冊部分之記載多係藍筆記錄，而關於鄧集賢、劉宗武部分之收款、退款記錄則係紅筆附註，且與前開證人鄧集賢、劉宗武在偵查中之初供相符，顯見上開選民之資料縱係建立作成在前屬實，並不能當然排除湯劉秀美競選使用該編號８記事本之事實，是不能當然據以推翻證人鄧集賢、劉宗武之前開證詞，而為有利被告之認定。﹂但鄧集賢、劉宗武部分之紅筆附註，是否確係本次選舉時所加註？原判決亦未詳為論敍，遽憑編號８筆記本之記載，採為認定上訴人投票行賄罪之依據，於法自有未合。㈡原判決認定上訴人及湯劉秀美二人，與女性樁腳及男性樁腳各一人共同基於犯意聯絡，由女性樁腳持湯劉秀美之競選傳單及內裝賄款之紅包，向劉宗武買票共五票，為劉宗武當場拒絕等情。但劉宗武在偵審中並未證述該紅包袋內賄款之數額及賄選之票數，扣案編號８筆記本上關於劉宗武部分，除姓名、住址等項外，亦無行賄金額或賄選票數之記載，原判決未說明其認定上訴人等向劉宗武賄選五票之理由，已有未當。又證人劉宗武於另案即湯劉秀美瀆職案件原審法院調查時，陳稱向其行賄之該名中年婦女﹁年約五十歲左右，操客家口音，中等身材﹂，證人李鳳梅則稱向其行賄之該名女子﹁大約四十歲左右，與證人劉宗武所講的不一樣﹂等語，如均無訛，則分別對其二人賄選者，似非同一不詳姓名女子樁腳，原審未予釐清，遽認上訴人投票行賄之不詳姓名成年共犯其中為女性樁腳一人，亦有可議。㈢原判決認鄧集賢之妻 鄧葉林榮 在偵查中指稱： 廖沈菊 拿三千元要其投票支持湯劉秀美，與證人鄧集賢證稱：甲○○拿三千元要其投給湯劉秀美等語，互有不符，應係鄧葉林榮一時陳述錯誤，將﹁ 邱炳坤 ﹂誤為﹁湯劉秀美﹂所致。則鄧葉林榮之供述既與湯劉秀美無涉，自不能採為論斷上訴人有罪之證據。乃原判決又謂﹁自不得因而認定﹃鄧葉林榮﹄之證詞為不可採﹂、﹁證人鄧集賢、﹃鄧葉林榮﹄所證，自均得為被告甲○○論罪之依據﹂云云(原判決第八頁)，前後不相契合。另原判決依台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表之記載，認定上訴人曾因違反著作權法案件，經判處有期徒刑二月併科罰金二千元， 嗣減 為有期徒刑一月併科罰金一千元，於八十年四月十六日執行完畢，而論以累犯，但理由內卻將執行完畢之日期載為﹁八十四﹂年四月十六日，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。至原判決理由第五項不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十九日