裁判字號：最高法院85年台上字第5303號刑事判決
裁判日期：民國85年11月14日
裁判案由：盜匪等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五三○三號
上訴人甲○○選任辯護人 邱正明 律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第二七二一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一五七九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年十二月十七日凌晨二時許，因酒後駕駛牌照號碼○○-○○○號營業小客車，發生車禍，與人和解，認被人訛詐新台幣一萬五千元，心有不甘，嗣駕車行經桃園縣○○鄉○○村○○○號前，見婦女張楊○○隻身騎機車獨行，意萌生歹念，意圖為自己不法之所有，以其所駕駛之小客車，將張楊○○逼至路旁，迫使張楊○○下車，上訴人旋下車，拉住 張女 之機車把手，喝令張楊○○把錢拿出來，張答稱無錢，上訴人謂無錢即要強暴張女，旋將張楊○○強拉進其小客車內，按住張女毆打，致使張女不能抗拒，上訴人即在張女身上搜索財物，並無所獲，旋將張女之上衣拉下，並將張女所着牛仔褲褪至一半，着手強姦，嗣因訊問張女得知其已婚，始自行打消姦淫之意，致未強姦得逞。旋另行起意，命張女起身為伊手淫，上訴人同時強為撫摸及吸吮 楊女 胸部等猥褻行為，事畢，上訴人下車強取張女放在機車上之皮包（內有新台幣二十五元、國民身分證及香水一瓶），張楊○○乘機逃出車外，上訴人則駕車逃逸。嗣由張楊○○報警查獲，並扣得香水一瓶，而於原審法院審理中將該香水一瓶發還張楊○○領回等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人強劫而強姦未遂（累犯）罪刑部分之判決，改判論處上訴人強劫而強姦未遂（累犯）罪刑，並維持第一審論處上訴人對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為（累犯）罪刑部分之判決，固非無見。
惟查：㈠、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴人於偵查中供稱其強盜所得之皮包內有身分證、香水、零錢二十五元及筆記本等物（見偵查卷第十三頁），惟上訴人於警訊及第一審及原審審理時則未供承該皮包內有筆記本等物，先後所述不盡相符，究竟實情如何﹖被害人之皮包內究竟有何財物﹖是否均已滅失﹖攸關該財物應否發還被害人，顯有調查究明之必要，乃原審未詳予審究明白，遽行判決，即有未盡職權調查之能事之違誤。㈡、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但對於取捨之理由，應詳為闡述，方足以昭折服。被害人張楊○○於警訊及第一審訊問時均稱其被強劫之皮包內之現金約新台幣一百元（見偵查卷第三頁背面、第一審卷第二十二頁），與上訴人先後所稱或二十幾元、或二十五元、或五十元均不相同（見偵查卷第六頁、第十三頁、第一審卷第六十頁背面）。原判決依上訴人偵查中所供，認定為二十五元，對於被害人上開供述，予以捨棄不採，未說明其理由，自有可議。㈢、有罪判決書所記載之事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。而刑法第二百二十四條第一項之強制猥褻罪，須對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為猥褻之行為者，始得成立。原判決對於上訴人以強暴手段猥褻被害人是否至使被害人達不能抗拒之程度，並未詳加認定，明確記載於事實欄內，致事實有欠明瞭，本院無從為其適用法律當否之判斷，於法即屬有違。㈣、被害人於警訊時稱：「我被強盜並強姦未遂，故來所報案」、「他（指上訴人）揚言要強姦我，在他車內將我衣服強脫掉，並欲脫掉我褲子，當脫一半時（拉鍊完全拉開），突然，有車子經過，故未強姦得逞」、「……後來他要求我幫他打手槍（手淫），我幫他打完手槍（手淫），他就下車去拿我的皮包，……」（見偵查卷第三、四頁），對上訴人是否於強姦未遂後另以強暴手段猥褻被害人，及是否就強制猥褻部分提出告訴，似未為明確之陳述。究竟上訴人係要求被害人為伊手淫，抑強令被害人為之﹖上訴人撫摸及吸吮被害人胸部之行為係於強姦時為之，抑於強姦未遂後，於被害人為上訴人手淫時所為﹖被害人就強制猥褻部分是否已提出告訴﹖凡此事項均攸關上訴人是否應負強制猥褻罪責，顯有究明之必要，原審未予釐清，率行判決，亦有未合。㈤、刑法第二十七條之減刑，係法律上之減刑，同法第五十九條為裁判上之減刑，須犯罪情狀可憫恕，認為科以法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。從而如認有該二種減輕其刑之原因，自應先依前者減輕其刑再依後者遞減其刑。原判決先依後者減輕其刑，再依前者遞減其刑，其適用法律亦有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十一月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十一月二十二日
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