臺灣臺南地方法院98年度訴字第1567號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1567號民事判決

裁判日期：民國99年05月12日

裁判案由：給付借款

臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第1567號原告己○○訴訟代理人 蘇陳俊哲 律師被告戊○○○
丁○○乙○○丙○○上四人訴訟代理人李春錦律師上列當事人間請求給付借款事件，經本院於民國99年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告之債務人即訴外人 吳清雲 於民國92年11月8日死亡，因其遺下積欠原告之借款債務新台幣（下同）400萬元未為清償，故其全體繼承人均拋棄繼承，又已故吳清雲遺有對訴外人 陳柏憲 250萬元債權，其生前於85年間，向 鈞院 聲請85年度執字第2113號假扣押執行程序，就陳柏憲所有坐落 台南 市○區○○○段○○○○○號、旱、面積792平方公尺土地權利範圍6分之1，辦理假扣押登記。嗣陳柏憲於94年4月間死亡，由被告丁○○繼承上開土地後，以吳清雲之上開假扣押債權，及為辦理假扣押程序所提存之擔保金833,334元已成為無人承認繼承之遺產，而無可聲請撤銷上開假扣押登記程序對象，為此聲請鈞院裁定指定財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處為被繼承人吳清雲之遺產管理人。
二、訴外人吳清雲生前於86年及87年間，邀同其子即證人甲○○為連帶保證人，陸續向原告借款400萬元。 嗣經渠 等父子2人於92年4月1日商請原告同意分期清償。渠父子2人當即共同簽發依序於92年7月10日、92年8月10日、92年9月10日及92年10月10日到期，面額各為l00萬元之本票4紙（下稱系爭本票）交付原告收執為憑。詎本票到期，渠等父子2人竟未依約付款，隨後吳清雲於同年11月8日死亡。是訴外人吳清雲積欠原告款項400萬元迄今尚未清償無疑。
三、被告等4人之被繼承人陳柏憲生前於84年l月16日向吳清雲借款200萬元，由吳清雲簽發付款人美商花旗銀行台南分行，84年1月16日期，面額200萬元，票號TN0000000號之支票1紙付與，經其背書後轉讓第三人 郭鴻猶 提示得款；同年l月19日晚，陳柏憲再借款250萬元，而由吳清雲以友人 張仙芳 簽發付款人美商花旗銀行台南分行，84年1月20日期，面額100萬元，票號TN0000000之支票1紙，連同吳清雲自己簽發同付款人，84年1月20日期，面額150萬元，票號TN0000000號之支票1紙給與，亦經陳柏憲偕同第三人 陳啟明 於84年1月20日前往銀行兌現，而由陳啟明代為取款之背書。是已故陳柏憲先後向已故吳清雲借款450萬元甚明。嗣後陳柏憲於84年1月23日以現款45萬元存入吳清雲之美商花旗銀行台南分行第000000000號帳戶，另以支票返還5萬元，同日並再匯入上開帳戶現金200萬元，上開金額抵前借款後，則陳柏憲尚欠200萬元未為清償也明。然陳柏憲同日又借款250萬元，而由吳清雲簽發付款人美商花旗銀行台南分行，面額200萬元，票號TN0000000號，及同付款人，面額50萬元，票號TN0000000之支票2紙給與，均經陳柏憲提示取得款項。陳柏憲另受吳清雲之託，以其中100萬元轉匯與居住埔里之 趙淑妏 ，至此已故陳柏憲仍積欠已故吳清雲350萬元亦明。然陳柏憲接著於84年1月25日又分別以現金返還吳清雲80萬元及20萬元。是已故陳柏憲尚欠已故吳清雲借款250萬元亦明。
四、既已故陳柏憲仍欠已故吳清雲款項250萬元未理清楚，而陳柏憲於94年4月間死亡後，遺下權利義務已由其全體繼承人即被告等4人概括承受。又第三人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處又經指定為被繼承人吳清雲之遺產管理人，則原告為向已故吳清雲追討款項，即檢據函請該遺產管理人依法為保存已故吳清雲遺產之必要處置並清償債權。孰料被繼承人吳清雲之遺產管理人評估後，竟同意由原告代位行使求償權。是財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處即吳清雲之遺產管理人顯然怠於行使權利。從而原告為保全債權，自得以自己名義行使其權利。
五、對被告答辯意旨之意見：
（一）原告指吳清雲向其借款400萬元，卻未提出其給付吳清雲400萬元之證明一節：
（１）原告與已故吳清雲及甲○○間有400萬元之債權債務，已有原告提出鈞院民事判決影本一件，及已故吳清雲與甲○○共同簽發之系爭本票4紙可憑，已難謂為不實。
（２）倘已故吳清雲未有積欠原告400萬元債務之事實，則其亡故後，既仍遺有對已故陳柏憲之債權250萬元及假扣押擔保金833,334元之取回請求權，其繼承人全體斷無拋棄繼承權之理。是已故吳清雲積欠原告借款未還，要無庸疑。
（３）正由於已故吳清雲及甲○○積欠原告債務未還，是以甲○○乃於其父吳清雲亡故後，為清理其父子是項債務，始將其亡父所遺留對已故陳柏憲之債權資料（包含民事假扣押裁定、提存書，已故吳清雲與已故陳柏憲間借貸支票、刑事告訴狀、傳票．．．等）交由原告處理。
（４）又已故吳清雲及甲○○積欠之400萬元債務，原告業就其中100萬取得執行名義，並聲請鈞院以南院龍98司執當字第65740號執行命令，禁止債務人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處即吳清雲之遺產管理人取回提存之現金833,334元及其利息在案。足見被告指摘原告於取得該100萬元勝訴判決後未對財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處即吳清雲之遺產管理人聲請執行吳清雲之遺產．．．因而質疑原告主張之系爭借款債權是否真實，不能無疑一節，尚屬無稽。
（５）除系爭4紙本票可憑外，且經第三人甲○○在另案鈞院97年度訴字第1543號返還借款事件審理中，到庭直承不諱。
準此，尚難遽指雙方借貸為不實。
（６） 況鈞院 調取已故吳清雲之入出境資訊連結作業，頃發現已故吳清雲生前於86年7月9日自高雄出境後，迄87年1月7日始再入境。嗣於87年1月18日起，至同年10月20日止，又陸續出入境5次。足見原告及第三人甲○○在上揭返還借款事件審理中陳述：「款項係已故吳清雲自西元1997年、98年、99年陸續在上海虹橋西霞路借的」各等語屬實。
（７）基上所述，原告與已故吳清雲間確有人民幣100萬元（依當時匯率折算為新台幣400萬元）借貸關係存在，洵無疑義。
（二）關於債務人吳清雲否有對於被告之被繼承人借款債權一節：
（１）原告之債務人吳清雲與被告等人之被繼承人陳柏憲容係多年好友，且經常有資金之往來，但渠等情誼再好，資金往來又不論如何頻繁，祇要非屬贈與或其他法律關係，即係消費借貸。而該等二人之借貸關係已據原告方於起訴時，提出支票數紙為憑。復有美商花旗銀行台南分行編號第0000000000號吳清雲之甲種支票存款帳戶歷史交易明細表影本一件足稽。在在可證原告之債務人吳清雲確有借款予已故陳柏憲。
（２）雖被告爭執其中陳啟明背書取款及轉匯埔里 趙淑玫 等部分， 非渠 等被繼承人陳柏憲之借款。然查84年1月19日晚借款250萬元一節，係由已故陳柏憲向已故吳清雲所洽借，已故吳清雲始交付其本人簽發面額150萬元之支票，及第三人張仙芳所簽發面額100萬元之支票與之。至於已故陳柏憲取得上揭支票後，究交付何人？又其與第三人陳啟明有如何關係？即非吳清雲所得而知並置喙。再已故陳柏憲之所以用已故吳清雲名義轉匯第三人趙淑玫100萬元，緣起趙淑玫需款，而向吳清雲告急，吳清雲乃商請陳柏憲優先返還所借款項中100萬元，並以自己名義匯款予趙淑玫，茲已故陳柏憲既依所囑匯款自屬還款。從而吳清雲順理當然應自借款中予以扣除，誠不知被告如何指為非借貸關係。
（３）原告起訴主張已故吳清雲與已故陳柏憲之借貸關係，除吳清雲簽發付款人美商花旗銀行，84年1月23日期，面額200萬元，票號TN185809號、及同付款人，同日期，面額50萬元，票號TN0000000號之支票2紙，為陳柏憲否認外，其餘業經陳柏憲在另案台灣台南地方法院檢察署84年度偵字第44號詐欺案件偵查中自白不諱，復經證人 張清芳 、陳啟明到庭結證屬實。足見原告此部分主張實在，自堪予採信。
（４）至於上揭TN0000000號、TN0000000號支票2紙，均經已故陳柏憲生前於支票到期後，提示獲付款項。具徵已故陳柏憲於偵訊時之所以否認該部分借款，乃徒托空書，無非諉卸之飾詞而已。
（５）抑且上揭TN0000000號、TN0000000號支票款項中，已故陳柏憲在刑事詐欺案件，亦承認受吳清雲所託曾代為匯款100萬元予埔里趙淑玫。倘已故陳柏憲當時未取得該250萬元，何能代為匯款至埔里予趙淑玫？事理至明，似此若謂已故陳柏憲未曾借取該款項250萬元，其孰能信等語。並聲明：被告應連帶給付財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處即被繼承人吳清雲之遺產管理人250萬元，再由原告代為受領；原告願供擔保，請宣告假執行。
貳、被告則以：
一、關於原告對吳清雲之借款債權：
（一）消費借貸屬要物契約，此從88年4月21日修正前民法第474條：「稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，第475條：「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力」，及88年4月21日修正後民法第474條第1項：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」之規定即明。原告指吳清雲向其借款400萬元，卻未提出其給付吳清雲400萬元借款之證明，原告與吳清雲間是否確有400萬元借款債權債務關係，即有可疑。
（二）經鈞院隔離訊問原告及其所舉證人甲○○結果，證人甲○○稱：「（你是否知道你父親吳清雲與原告之間有債務糾紛？）知道。在86年到90年左右，『吳清雲』在上海有向原告借錢，大約借了400萬元左右，這400萬元都沒有還，『他們在『90幾年有結算過』，確實時間忘記了，『結算後有開本票』給原告」。「（是你還是吳清雲向原告借錢？）是『吳清雲』開口向原告借款，分二、三次以上跟原告借。當初是『我跟吳清雲』一起去向原告借錢，每次我都有去，『當初沒有談到利息多少』，『只說回台灣的時候會還原告錢』，也沒有確定要何時回台灣。．．．『當初是說吳清雲借錢，由我來保證』。到現在為止我並沒有還原告錢，當初是『吳清雲跟原告結算』，當初原告有叫我們趕快跟他結算，92年在台灣結算之前，原告有叫我們趕快跟他結算，但是一直都沒有結算，原告是找我跟吳清雲結算」。「（錢是誰要借的？）因為吳清雲開設的公司缺錢，所以『吳清雲與我』就出面跟原告借錢，錢借來是要給公司用，我們總共借三次以上，每次都借『三、四十萬元人民幣』，每次都是交付現金，『每次都是在原告住的地方交給我們』，．．．『交錢的時候我與吳清雲都有去』，『我們是在我現在住的地方結算』，結算的時候我與吳清雲都在」，「（提示4張本票，是否你與吳清雲簽發的）是的，這四張本票就是在結算的時候簽的，『當初是原告要求我要一起當共同發票人』，．．．『系爭本票的內容是原告寫好後交給我們蓋章』」。原告則稱：「（當初是誰跟你借錢？）是『甲○○』跟我說吳清雲缺錢，『我才拿錢去給他們』，當初是因為他們投資虧損，需要週轉金，總共借十幾次，有時候是他們來跟我拿錢，有時候是我拿錢去給他們，『第一次跟我借20萬元人民幣，這是最大筆』，之後都是借5萬、10萬或10幾萬的人民幣，我拿去給甲○○他們的地方地名已經忘記了，我拿去的時候甲○○、吳清雲都在場，『他們來跟我拿錢的時候，大部分都是甲○○一個人來』，．．．我在『88年要回台灣的時候有跟甲○○他們結算，我是在大陸的時候跟他們結算』，當初是在甲○○的租屋處結算，『系爭4張本票是在92年簽的，本票是在證人的住處簽的』，簽本票的時候甲○○、吳清雲都有在場，當初因為我是認識甲○○，不認識吳清雲，所以『我要求甲○○也要當共同發票人』」，「（當時在大陸借錢的時候有無約定利率及償還時間？）『當初沒有談到利息』，『當初也沒有談到何時償還』，借錢的時候『甲○○沒有說要當連帶保證人』，但是簽本票的時候，我要求甲○○要當連帶保證人，『系爭本票是我當場寫好後交給甲○○他們簽名』」（以上見鈞院99年3月31日筆錄）。原告及證人甲○○兩人就最初借款時，吳清雲有無同往，是甲○○開口借款抑吳清雲開口借款，甲○○有無說要當連帶保證人，何時還款，及每次借款金額若干、借貸款項交付情形等各點，說詞互異。關於系爭借款結算之時間、地點，證人甲○○稱是吳清雲跟原告結算，92年在台灣結算前，雙方並沒有結算，原告則稱其在88年要回台灣時，有在大陸跟甲○○他們結算，兩人所云明顯南轅北轍。
（三）另在原告與財政部國有財產局臺灣南區辦事處即吳清雲之遺產管理人及本件證人甲○○間之返還借款民事訴訟（鈞院97年度訴字第1543號）中，本件證人甲○○（按在該件訴訟為被告）稱：「『我』卻（確）有跟己○○借錢，民國86年至87年時在上海跟原告借了人民幣100萬，我父親也在場」（見鈞院97年度訴字第1543號卷97年11月27日筆錄）。鈞院對原告及本件證人甲○○行隔離訊問結果，本件證人甲○○稱：「（請被告甲○○詳述4張借用證處理過程）4張借用證是我在位於台南市○○路○○○號15樓之1住家簽的，．．．當時我跟我父親（吳清雲）都在上海作生意，我跟我父親合開公司，公司需要錢所以跟原告借錢，．．．借款大約共有100萬的人民幣，原告都拿現金給『我』，最多有一次借『我』25萬人民幣，我跟原告算是很好的朋友，所以『我』跟他說回來台灣再一起會帳。借用證是原告寫的，我跟我父親蓋章」，「（請被告甲○○詳述第一次借款的經過）借款不是『我』跟原告拿，就是原告拿來給『我』，有時我父親也在場，．．．『我』第一次跟原告借款是從80幾年開始，當時借款應該有作紀錄，．．．我回台灣後，原告說要會帳，因為我父親也在台灣，所以『我』就跟原告一起會帳，之後才會有這4張借用證」。原告稱：「（借用證是誰交給原告？）是吳清雲本人在92年4月的1個晚上於台南市○○路上的國宅（吳清雲及甲○○的居所）親手交給我的，．．．那天我主要目的是要跟他們『會帳』」，給我借用證的目的是因為我在上海時，『甲○○』來我住的虹橋飯店跟我說吳清雲需要用錢，所以向我借人民幣25萬，於西元1997年在上海的虹橋西霞路（吳清雲跟甲○○租用的房子）我親自拿了第一筆錢（人民幣25萬）給甲○○，當時吳清雲跟 吳文正 （鎮）都在場，是吳清雲需要用錢透過甲○○跟我借錢」，「（當天晚上在現場應該沒有辦法寫借用證？）．．．92年我去找甲○○（此時甲○○剛好回來台灣），『我們兩個先把借款談清楚』，趁著吳清雲跟甲○○都在家時，我帶著『事先打好的借用證』去新興興國宅請吳清雲簽名」（以上均見鈞院97年度訴字第1543號卷98年1月15日筆錄）。證人甲○○既稱係其向原告借款，其與原告會帳，原告顯然不能以上開證人甲○○之證言，證實其所主張吳清雲在「86年及87年間」邀同其子甲○○為「連帶保證人」，陸續向其借款400萬元，及92年吳清雲商請其同意分期清償之事實。
（四）此外，
（１）原告主張系爭400萬元借款係自86年起多次借款之總額，但在未約定借款利息、還款時間，且吳清雲父子均未還款情況下，原告仍一再出借款項達400萬元，實與經驗法則有違。
（２）原告於本件訴訟主張92年4月1日在台灣結算後，吳清雲及甲○○於原告「當場寫好」的四紙本票上蓋章。於另件其與財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人及本件證人甲○○間之返還借款民事訴訟（鈞院97年度訴字第1543號）中，則主張92年4月1日在台灣結算後，吳清雲及甲○○於原告「事先打好」的4紙款項借用證上蓋章。但系爭4紙本票、4紙款項借用證如均為92年4月1日在台灣結算後蓋章，為何系爭4紙本票發票日記載為92年4月10日，系爭4紙款項借用證日期記載為92年4月1日？為何4紙款項借用證及4紙本票上甲○○之印章印文不相同？系爭4紙本票及4紙款項借用證是否均如原告所主張於92年4月1日在台灣結算後蓋章，實令人起疑。
（３）證人甲○○於吳清雲92年11月18日死亡後曾辦理拋棄繼承。證人甲○○於鈞院99年3月31日稱：「吳清雲除了欠原告錢外，應該沒有欠其他人的錢」（見鈞院99年3月31日筆錄第2頁第11~12行）。但吳清雲果如原告所主張曾於86年及87年間向原告借款，後於92年4月間，在台灣與原告結算後，與證人甲○○在系爭4紙款項借用證、本票上蓋章，則證人甲○○為系爭借款之連帶保證人、本票共同發票人，就系爭借款依法應同負清償責任，證人甲○○卻因系爭吳清雲借款債務而辦理拋棄繼承，殊不合情理。從甲○○曾辦理拋棄繼承之事實，應可證明原告所主張系爭借款事實，並非真正。
（４）被告丁○○曾於其被繼承人陳柏憲94年4月間死亡後，向鈞院聲請指定財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處為吳清雲遺產管理人，因財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處提起抗告，鈞院95年9月間通知吳清雲之家屬（按包括甲○○，請見鈞院95年度家抗字第61號卷第39頁、第53頁）。本件原告主張系爭借款發生於「86年及87年間」，在台灣結算，蓋章於系爭4紙款項借用證、本票之時間為92年4月間」，卻遲至「97年間」始對財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人提起鈞院97年度訴字第1543號返還借款之訴訟。且甲○○於鈞院97年度訴字第1543號返還借款訴訟中，表示願意給付原告400萬中的100萬元，但迄未給付。原告在鈞院95年9月間通知吳清雲之家屬後，才提起本訴主張其對吳清雲之系爭400萬元借款債權，令人不得不懷疑原告所主張系爭400萬元借款債權，係甲○○知悉鈞院指定財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處為吳清雲遺產管理人後，才與原告共同虛構之債權。
（五）綜此，原告所主張曾於86、87年間，借款400萬元予訴外人吳清雲云云，應非事實，原告應非吳清雲之債權人。
二、關於吳清雲對於陳柏憲之借款債權（原告指陳柏憲三度向吳清雲借款）：
（一）原告依吳清雲84年10月對陳柏憲提出詐欺告訴之告訴狀記載之犯罪事實，主張陳柏憲於84年1月16日、19日晚、23日三度向吳清雲借款共700萬元。惟陳柏憲已於上開詐欺案偵查中之87年7月8日稱：「（與吳清雲有金錢往來？）他有向我借錢，我沒向他借」（台南地檢署87年度偵緝字第196號案卷第25頁）。被告否認上開原告所主張陳柏憲有向吳清雲借款之事實。
（二）吳清雲在其84年10月對陳柏憲提出詐欺告訴之告訴狀中，關於犯罪事實之記載，故意隱匿陳柏憲另自吳清雲處取得1月25日票款20萬元（票號185804）、l月26日票款80萬元（票號185811）之事實。關於陳柏憲自吳清雲處取得l月25日票款20萬元（票號185804）之事實，從原告提出吳清雲之詐欺告訴狀所附之吳清雲在花旗銀行對帳清單記載「TZ0000000000」（按Z0000000000」是陳柏憲在花旗銀行台幣一般活存帳戶），可得到證明。至於陳柏憲自吳清雲處取得1月26日票款80萬元（票號185811）之事實，因從原告提出吳清雲之詐欺告訴狀所附之吳清雲在花旗銀行之對帳清單記載為「IBRS」（按國內匯出款），被告乃於99年2月22日具狀聲請向花旗銀行調取該票號185811號支票正反面影本，用以證明陳柏憲兌頜之事實，惜花旗銀行99年3月5日函復鈞院「逾保存期限，已銷毀」，致無法證實。
（三）吳清雲在其對陳柏憲提出詐欺告訴之告訴狀中，承認陳柏憲「於84年1月23日以現款45萬元存入吳清雲花旗銀行帳戶」、「另以支票返還5萬元」、「再匯入200萬元」、「受吳清雲之託匯款100萬元到埔里趙淑玫戶」、「於84年1月25日返還80萬元及20萬元」，即是其告訴狀所附之花旗銀行對帳清單所記載：
（１）l月23日，「CASHDEP（按現金存入），45萬元」。
（２）1月23日，「FZ0000000000（按轉帳存入），5萬元」。
（３）1月23日，「IBRS（按匯款存入），0000000，200萬元」。
（４）1月25日，「CASHDEP（按現金存入），80萬元」。
（５）l月26日，「FZ0000000000（按轉帳存入），20萬元」。
（四）整理原告所指陳柏憲借款700萬元借款情形及上開陳柏憲金錢往來情形如下：
（１）1月16日，「CASHWIT（按現金支出），185803，200萬元」：按吳清雲指陳柏憲在其185803號200萬元支票背書，再轉由 吳鴻猷 為取款背書後兌領現金。
（２）1月20日，吳清雲指陳柏憲將其交付張仙芳花旗銀行0000000000帳戶，0000000號100萬元支票，交由陳啟明為取款背書後兌領現金。按吳清雲另開立同日185806號100萬元支票，交由張仙芳以其花旗銀行0000000000帳戶兌領（按互相交換支票使用，以增加銀行往來實績）。
（３）l月20日，「CASHWIT（按現金支出），185805，150萬元」：按吳清雲指陳柏憲將其185805號150萬元支票，交由陳啟明為取款背書後兌領現金。
（４）l月23日，「CASHDEP（按現金存入），45萬元」：按吳清雲指陳柏憲現金存入45萬元。
（５）l月23日，「FZ0000000000（按轉帳存入），5萬元」：按吳清雲指陳柏憲以「0000000000」帳戶支票轉帳存入5萬元。
（６）l月28日，「IBRS（按匯款存入），0000000，200萬元」：按陳柏憲請被告戊○○○匯款200萬元存入。
（７）1月23日，「IBRS（按匯款支出），185810，50萬元」:按吳清雲指陳柏憲在其185810號50萬元支票，為取款背書兌領後匯款支出。
（８）l月23日，「TZ0000000000（按轉帳支出），185809，200萬元」：按吳清雲指陳柏憲在其185809號，200萬元支票，為取款背書兌領後轉帳支出，並存入陳柏憲在花旗銀行台幣支票存款帳戶「0000000000」。
（９）1月23日，吳清雲指陳柏憲受其委託，以其名義，代為匯款100萬元至埔里趙淑玫戶。
（）1月25日，「CASHDEP（按現金存入），80萬元」：按吳清雲指陳柏憲現金存入80萬元。
（）l月25日，「TZ0000000000（按轉帳支出），185804，20萬元」：按陳柏憲兌領吳清雲185804號20萬元支票轉帳支出，並存入陳柏憲在花旗銀行台幣一般活存帳戶「0000000000」。
（）1月26日，「FZ0000000000（按轉帳存入），20萬元」：按陳柏憲從其花旗銀行台幣一般活存帳戶「0000000000」轉帳存入20萬元。
（）3l月26日，「IBRS（按匯款支出），185811，80萬元」：按陳柏憲兌領吳清雲185811號80萬元支票後匯款支出。從上開（４）、（５）、（６）、（７）、（８），可知陳柏憲於1月23日存入吳清雲0000000000帳號「台幣支票帳戶」共250萬元，以兌領同日吳清雲同帳號「台幣支票帳戶」共250萬元支票。再從上開（）、（）、（）、（），可知陳柏憲於1月25日存入吳清雲同帳號「台幣支票帳戶」80萬元，以兌領同日吳清雲同帳號「台幣支票帳戶」20萬元支票。1月26日再存入吳清雲同帳號「台幣支票帳戶」20萬元，以兌領同日吳清雲同帳號「台幣支票帳戶」80萬元支票。顯然，陳柏憲是自行備款兌現上開吳清雲支票，原告提起本訴，憑空主張吳清雲與陳柏憲間上開金錢往來，均為借貸之法律關係，實無理由。
（五）吳清雲84年10月對陳柏憲提出詐欺告訴之告訴狀，關於犯罪事實之記載，為何故意隱匿上開（）、（）陳柏憲1月25日、26日領取其185804、185811號支票款20萬元、80萬元之事實？為何不明白指出其於告訴狀所指陳柏憲84年1月25日還款80萬元、20萬元，即為其告訴狀所附之花旗銀行對帳清單所記載（）、（）陳柏憲84年1月25日、26日存入其「台幣支票帳戶」80萬元、20萬元之事實？吳清雲於84年10月對陳柏憲提出詐欺之告訴（台南地檢署84年度偵字第10449號），陳柏憲於88年1月獲不起訴處分確定（台南地檢署87年度偵續字第146號）。民事部分，吳清雲僅於85年間主張系爭250萬元借款債權對於陳柏憲之財產聲請假扣押（鈞院85年度全字第2586號、85年度執全字第2113號），為何在其92年11月18日死亡前，迄未對陳柏憲提出返還系爭250萬元借款之民事訴訟？吳清雲應係任意拼湊其與陳柏憲間金錢往來情形，記載於其84年10月對陳柏憲之詐欺告訴狀中，致其因無法證明其憑空主張之系爭250萬元借款債權，乃未提起返還系爭250萬元借款之民事訴訟。
三、關於財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人有無「怠於行使其債權」情形：
吳清雲於85年間即主張系爭250萬元借款債權，對於陳柏憲之財產聲請假扣押。但至其92年11月18日死亡前，均未對陳柏憲提起系爭250萬元借款債權之訴訟。吳清雲應係無法證明其所主張之250萬元借款債權，故遲遲未提起返還系爭250萬元借款之民事訴訟。被告之被繼承人陳柏憲94年4月18日死亡後，被告曾向鈞院聲請96年度聲字第79號裁定，命債權人於裁定送達後7日內，就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴，當時財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人並未於限期內起訴，被告乃能聲請撤銷假扣押。原告於98年8月26日以台南興華郵局第3支局第99號存證信函請求財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處以吳清雲之遺產管理人身分，對被告之被繼承人提起清償系爭250萬元借款之訴訟，財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處明白函覆：「本分處『評估』後，同意由台端代位行使求償權」，財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人，顯然係「評估」無法證明上開吳清雲所主張之250萬元借款債權後，決定不對被告提起清償借款250萬元之訴訟，應無「怠於行使其債權」情形。況依民法第1179條規定之遺產管理人職務:「一、編製遺產清冊。二、為保存遺產必要之處置。．．．」，遺產管理人應無同意債權人代位行使借款債權，由債權人代位受領，將屬於遺產之借款債權排除於遺產清冊外之職權。
四、綜上所述，原告對於吳清雲之借款債權尚有可疑，吳清雲對於陳柏憲並無系爭250萬元借款債權，財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即吳清雲之遺產管理人並無「怠於行使其債權」情形。從而，原告提起本件訴訟，主張代位行使吳清雲之借款債權，並無理由云云，資為抗辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請宣告准予免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人陳柏憲於94年4月18日死亡，被告戊○○○、丁○○、乙○○、丙○○係陳柏憲之繼承人。
二、訴外人吳清雲簽發付款人為美商花旗銀行台南分行、發票日84年1月16日、面額200萬元、票號TN0000000號之支票1紙，經陳柏憲背書後，由訴外人郭鴻猶提示兌現。
三、訴外人吳清雲簽發付款人為美商花旗銀行台南分行、發票日84年1月23日、面額200萬元、票號TN0000000號，及付款人為美商花旗銀行台南分行、發票日84年1月23日、面額50萬元、票號TN0000000之支票各1紙，經陳柏憲提示兌現。
四、吳清雲委託陳柏憲將100萬元匯予居住埔里鎮之訴外人趙淑妏。
五、訴外人陳柏憲於84年1月23日以現款45萬元存入吳清雲所有之美商花旗銀行台南分行第000000000號帳戶，另以支票給付5萬元予吳清雲，同日再匯入上開帳戶200萬元。陳柏憲另於84年1月25日又分別以現金給付吳清雲80萬元及20萬元，以上共計給付吳清雲350萬元。
六、訴外人吳清雲於85年間，以陳柏憲向其借款尚欠250萬元為由，向本院聲請假扣押執行陳柏憲所有坐落台南市○區○○○段○○○○○號土地應有部分6分之1（85年度全字第2586號、85年度執全字第2113號）。嗣陳柏憲於94年4月18日死亡，陳柏憲之繼承人丁○○為聲請撤銷上開假扣押裁定，以吳清雲已於92年11月18日死亡，其法定繼承人均已依法拋棄繼承，且親屬會議未於繼承開始後1個月內選定遺產管理人為由，聲請本院選定吳清雲之遺產管理人，經本院以95年度財管字第16號裁定、95年度家抗字第61號裁定選任財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處為吳清雲之遺產管理人。
七、原告以訴外人吳清雲於86年及87年間，邀同其子甲○○為連帶保證人，陸續向原告借款400萬元為由，於97年11月10日訴請吳清雲之遺產管理人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處給付原告其中100萬元，經本院以97年度訴字第1543號判決原告勝訴確定。
八、吳清雲之遺產管理人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處以98年12月8日臺財產南南一字第09800127581號函表示：「關於台端（即原告）請本分處以被繼承人吳清雲遺產管理人身分對陳柏憲提起清償借款新台幣250萬元之訴訟乙案，本分處評估後，同意由台端代位行使求償權」。
九、本院95年度家抗字第61號指定遺產管理人事件曾發函吳清雲之繼承人 蔡吳淑櫻 、甲○○、 吳淑惠 、 吳文明 、 吳淑玲 是否同意擔任吳清雲之遺產管理人，蔡吳淑櫻等5人均具狀表示不同意。
肆、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：原告於86年、87年間是否有借款400萬予訴外人吳清雲？經查，
一、原告主張其於86年、87年間確有借款400萬予訴外人吳清雲乙節，係以本院97年度訴字第1543號判決、系爭4紙本票及證人甲○○之證詞為證，惟查：
（一）原告以訴外人吳清雲於86年及87年間，邀同其子甲○○為連帶保證人，陸續向原告借款400萬元為由，於97年11月10日訴請吳清雲之遺產管理人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處給付原告其中100萬元，固經本院以97年度訴字第1543號判決原告勝訴確定，然查，被告並非該案之當事人，亦未參與該案之訴訟程序，該案之判決結果，自不能拘束被告。
（二）按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任。支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院79年度台上字第2722號、86年度台上字第2031號裁判參照）。系爭4紙本票縱係訴外人吳清雲所簽發，依上開說明，系爭4紙本票尚不足以證明原告與訴外人吳清雲訂立借貸契約，貸款400萬元與訴外人吳清雲而成立借貸關係。原告仍須就其確有基於消費借貸之意思交付400萬元予訴外人吳清雲乙節負舉證責任。
（三）證人甲○○於本院審理時證稱：在86年到90年左右，吳清雲在上海有向原告借錢，大約借了400萬元左右，這400萬元都沒有還，他們在90幾年有結算過，確實時間忘記了，結算後有開本票給原告，總共開了三、四張本票給原告．．．。是吳清雲開口向原告借錢，分二、三次以上跟原告借，當初是我跟吳清雲一起去向原告借錢，每次我都有去，當初沒有談到利息多少，只說回臺灣的時候會還原告錢，也沒有確定要何時回臺灣，．．．當初是吳清雲跟原告結算，當初己○○有叫我們趕快跟他結算，92年在臺灣結算之前，原告有叫我們結算，但是一直都沒有結算．．．。因為吳清雲開設的公司缺錢，所以吳清雲與我就出面跟原告借錢，錢借來是要給公司用，我們總共借三次以上，每次都借3、40萬元的人民幣，每次都是交付現金，每次都是在原告住的地方交給我們，有時候是在賓館交付，有時候在原告位於上海遵義路的住處交付，交錢的時候我與吳清雲都有去，我們是在我現在住的地方結算，結算的時候我與吳清雲都在等語（99年3月31日言詞辯論筆錄），經本院隔離訊問結果，原告則陳稱：是甲○○跟我說吳清雲缺錢，我才拿錢去給他們，當初是因為他們投資虧損，需要週轉金，總共借了十幾次，有時候是他們來跟我拿錢，有時候是我拿錢去給他們，第一次跟我借20萬元人民幣，這是最大筆，之後都是借5萬、10萬或10幾萬的人民幣，我拿去給甲○○他們的地方地名已經忘記了，我拿去的時候甲○○、吳清雲都在場，他們來跟我拿錢的時候，大部分都是甲○○一個人來，有時候在賓館，有時候在我的住處拿錢，我住處的確實地名我也已經忘記了，我本來是要去大陸做生意。我在88年要回臺灣的時候有跟甲○○他們結算，我是在大陸的時候跟他們結算，當初是在甲○○的租屋處結算。當初沒有談到利息，也沒有談到何時償還等語（99年3月31日言詞辯論筆錄），證人甲○○證稱：
借款時間是在86年到90年左右，原告則主張：在86年、87年間借款，證人甲○○證稱：每次都借3、40萬元的人民幣，原告則主張：第一次借20萬元人民幣，這是最大筆，之後都是借5萬、10萬或10幾萬的人民幣，證人甲○○證稱：每次都是在原告住的地方交付借款給我們，交錢的時候我與吳清雲都有去，原告則主張：有時候是他們來跟我拿錢，有時候是我拿錢去給他們，他們來跟我拿錢的時候，大部分都是甲○○一個人來，證人甲○○證稱：92年是吳清雲跟原告在臺灣結算，原告則主張：我在88年要回臺灣的時候有跟甲○○他們結算，我是在大陸的時候跟他們結算，證人甲○○與原告就借款時間、每次借款金額若干、借款交付地點、交付借款時吳清雲有無同往、何時何地結算等各點之供述有極大出入，則證人甲○○證稱訴外人吳清雲有向原告借款400萬元云云，自難採信。再者，原告陳稱自己是要去大陸做生意，竟將做生意之資本400萬元陸續借給訴外人吳清雲，且沒有談到利息多少，及何時償還，此實與常情有違。綜上，原告主張其於86年、87年間有借款400萬予訴外人吳清雲云云，不足採信。
二、按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。原告並未於86年、87年間借款400萬元予訴外人吳清雲，業如前述，原告對訴外人吳清雲既無400萬元借款債權，依上開說明，原告要無依民法第242條規定，代位財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即被繼承人吳清雲之遺產管理人請求被告給付系爭250萬元借款之餘地。
伍、綜上所述，原告並未於86年、87年間借款400萬元予訴外人吳清雲，則原告依民法第242條規定，代位財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即被繼承人吳清雲之遺產管理人請求被告應連帶給付財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即被繼承人吳清雲之遺產管理人250萬元，再由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年5月12日
民事第三庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年5月12日
書記官陳美萍