裁判字號：最高法院112年台上字第2566號刑事判決
裁判日期：民國112年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決112年度台上字第2566號上訴人 劉凱淳 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年2月23日第二審判決（111年度上訴字第1653、1654號，起訴及追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第6894、6983、7483、8819號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決就劉凱淳所犯如第一審判決附表一編號1至11所示11罪之量刑部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分(即上訴人劉凱淳所犯如第一審判決附表一編號1至11所示11罪之量刑部分)：
一、本件原審審理結果，認定上訴人所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑規定要件，因而維持第一審就上訴人所犯如第一審判決附表一編號1至11所示販賣第二級毒品共11罪關於量刑部分之判決，而駁回上訴人就此11罪量刑部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，致事實猶有疑竇而未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、本件上訴人在原審主張其本案被查獲後在警詢時已供出其於民國110年11月1日以前毒品來源之人為 沈柏村 ，且該沈柏村已因其供述而被偵查機關查獲，而認為其有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，原判決雖依憑嘉義縣警察局水上分局(下稱「水上分局」)111年10月7日嘉水警偵0000000000號、111年10月27日嘉水警偵0000000000號，及112年1月3日嘉水警偵字第0000000000號等函文暨檢附該分局之警員職務報告、上訴人及沈柏村之「水上分局」警詢筆錄，以及沈柏村之手機對話紀錄等資料，認為臺南市政府警察局麻豆分局(下稱「麻豆分局」)於110年11月1日已發現沈柏村與上訴人進行毒品交易之對話紀錄，並報請臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官指揮偵辦，而查獲沈柏村販賣毒品犯行在先，因認上訴人事後於111年8月8日及同年10月12日向「水上分局」供出其所販賣之本件毒品來源為沈柏村及其犯行，與毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑規定要件不符。惟卷查本案卷內似無「麻豆分局」或臺南地檢署對沈柏村涉嫌販賣毒品甲基安非他命予上訴人犯行之蒐證資料，亦無上開偵查機關回復是否查獲沈柏村販賣毒品予上訴人之函文，或臺南地檢署檢察官對沈柏村涉嫌販賣甲基安非他命予上訴人之犯行已提起公訴之相關資料，則原判決所指之另案偵查機關即臺南地檢署或「麻豆分局」是否確已在該另案查獲沈柏村曾於110年11月1日以前涉嫌販賣毒品甲基安非他命予上訴人之犯行，即非無疑。其次，偵辦本案之「水上分局」因上訴人供出其自110年2月至同年10月間所販賣甲基安非他命之來源為沈柏村，並說明沈柏村於另案被查獲之手機內有其與上訴人毒品交易對話紀錄，而向臺灣臺南地方法院（臺南地院）調取該院111年度訴字第682號沈柏村違反毒品危害防制條例案件之扣案證物即蘋果廠牌手機2支，此固有臺南地院調取扣押物條在卷可佐（見第一審卷第139頁)。惟沈柏村上開被訴而繫屬臺南地院審理之毒品案件是否包括沈柏村販賣甲基安非他命予上訴人之犯行？以及上開另案偵查機關於緝獲沈柏村時，因發現其手機內有與上訴人對話之紀錄而對上訴人及沈柏村發動調查後，是否已查獲沈柏村於110年2月至同年10月間販賣甲基安非他命予上訴人之犯行？均有不明。此外，本案卷內雖有「水上分局」前揭函文暨檢附警詢筆錄，以及該分局將沈柏村涉嫌販賣甲基安非他命予上訴人等犯行移送臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）偵辦之刑事案件報告書等資料，然並無嘉義地檢署關於是否已查獲沈柏村此部分犯行之回函，亦無上開地檢署關於沈柏村涉嫌此部分犯行之起訴書，則嘉義地檢署檢察官就上訴人所供沈柏村於110年2月至同年10月間販賣甲基安非他命予上訴人之犯行是否已提起公訴？亦未據原審調查釐清。究竟上訴人向「水上分局」供出其本件自110年2月至同年10月間所販賣之毒品來源為沈柏村一節，偵查機關是否因其上開供述而查獲沈柏村此部分販賣毒品予上訴人之犯行？以上疑點攸關上訴人本件所犯如第一審判決附表一編號1至11所示11罪，有無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，自有詳加調查釐清，以昭折服之必要。原審對於上述重要疑點並未究明釐清，僅憑前揭「水上分局」之函復內容，遽行認定上訴人供出沈柏村之前，沈柏村已因販毒案件被警查獲，而據以推論上開11罪均不符合前揭減免其刑之規定要件，而為不利於上訴人之論斷，依前揭說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人上訴意旨執此指摘原判決關於前揭11罪均未適用上開減免其刑規定減輕其刑，以致量刑過重為不當，尚非全無理由，而原判決上開違誤影響於法定減免刑罰事實之確定及上開11罪之量刑結果，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人上開11罪之量刑部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回(即上訴人所犯如第一審判決附表一編號12至19所示販賣第二級毒品共8罪)部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人劉凱淳有如第一審判決附表一編號12至19所載販賣第二級毒品甲基安非他命既遂7次及販賣第二級毒品未遂1次之犯行，因而論上訴人以販賣第二級毒品既遂共7罪及販賣第二級毒品未遂1罪，先就販賣第二級毒品未遂罪部分，依刑法第25條第2項關於未遂犯規定減輕其刑，再就上開8罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別處如同上附表編號「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵。上訴人不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，明示其僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經原審以第一審判決所認定之犯罪事實暨所論處之罪名為基礎，就第一審判決量刑相關部分審理結果，認為第一審判決對其附表一編號12至19所示8罪之量刑尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審就此8罪關於量刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對此8罪量刑部分之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此8罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨雖略以：伊自身染有惡疾，雙親亦罹患疾病，伊因經濟狀況不佳一時失慮而為本件販毒犯行，應有情輕法重而堪予憫恕之處，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，仍維持第一審判決關於此8罪之量刑，顯有不當云云。
三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院在法律規定範圍內得依職權自由裁量之事項，倘其量刑並未違反法律規定範圍，裁量權行使亦無違背公平、比例及罪刑相當原則，或有明顯濫用之情形者，即不能任意指為違法。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項。縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決審酌第一審於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項之一切情狀，就上訴人所犯如其附表一編號12至19所示販賣第二級毒品各罪，其中未遂部分，量處有期徒刑2年7月，既遂部分則分別量處有期徒刑5年至5年4月不等，均屬低度量刑，對上訴人所犯上開販賣第二級毒品共8罪，在客觀上何以尚無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不能適用刑法第59條規定酌減其刑，亦在理由內論述說明甚詳，因認第一審判決就此8罪部分之量刑尚屬妥適，而予以維持，核其就此8罪部分量刑所為之裁量論斷，尚無違法、不當，或明顯濫用裁量權之情形。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於此8罪量刑部分之裁量論斷究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決關於上開8罪部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其就此8罪部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國112年7月13日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官林英志法官蔡憲德法官吳秋宏法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官游巧筠中華民國112年7月17日