最高法院96年度台上字第4667號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第4667號刑事判決

裁判日期：民國96年08月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六六七號上訴人甲○○
弄16號2樓上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第七五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄就上訴人出售第二級毒品安非他命之時間、地點、價格、數量及獲利各為若干，俱未明確認定、記載，上訴人又堅決否認犯罪，實難僅憑上訴人於警詢及初次偵查中不實之自白認定上訴人有營利意圖。㈡、原判決既認定上訴人連續販賣共計新台幣（下同）二萬五千元之安非他命予綽號「芭」、「諾」、「峰」、「盛」、「發」、「師」、「宏」等人，則此販賣毒品所得，應依法沒收，或以其財產抵償之，始稱適法，乃原判決未予宣告沒收、或以其財產抵償之，有不適用法則之違法。㈢、警詢錄音經勘驗結果，並無電腦打字鍵盤發出之聲音，已有可疑。警員 劉金芳 、 潘山林 二人就當時錄音機擺放位置，供述又不一致，足見上訴人之警詢筆錄製作過程有瑕疵。又第一審勘驗錄音帶時，未公開播放，讓上訴人表示意見，亦有瑕疵，原判決仍以該錄音為論罪之依據，自屬違法。㈣、上訴人於第一審及原審審理時已否認有販賣安非他命犯行，與先前之自白不符，則上訴人之自白已有瑕疵。又警方至現場查獲上訴人時，明知現場之 黃馨儀 為屋主，與上訴人為男女朋友關係，屋內又查獲安非他命等物品，警員竟未將黃馨儀一併移送偵辦，違背正常之辦案程序，此顯係因上訴人應警方之要求自白販賣毒品犯行，以作為換取警方不移送黃馨儀之條件，足見上訴人於警詢中之自白非出於任意性，應無證據能力，原判決就此有利上訴人之事證，未說明不足為有利上訴人之認定之理由，有判決不備理由之違法。㈤、第一審函詢台灣台北看守所結果，上訴人入所時，攜帶現金一萬一千四百十元，警方未將此扣案，而僅依上訴人之自白，查扣另三千元，足徵此係配合上訴人不實之自白所為，此有利上訴人之證據，為何不可採，原判決未予說明，亦有未當。㈥、扣案之記帳紙條僅記載綽號及金額，並無記明係毒品交易之用語，如「軟的」（指海洛因）、「硬的」（指安非他命）、「男」、「女」等毒品代號，無從認定係毒品交易之帳單，原判決未詳予審酌，即據之為論罪之依據，亦有違誤。㈦、查扣之電子秤、分裝袋，並非必定係供販賣毒品之用；查扣之安非他命又不多，且數量多寡，無一定標準，上訴人一次購買較多之毒品，價格較便宜，尚難以上訴人持有毒品之數量非少，即行認定上訴人有販賣毒品犯行等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，係以該事實已據上訴人於警詢及檢察官初訊時自白不諱，並有記載綽號「芭」、「盛」、「發」、「諾」、「峰」、「師」、「宏」等人向上訴人購買安非他命積欠價格金額之記帳貼紙一張及查扣之安非他命（業經台北市政府警察局松山分局初步鑑驗確係安非他命，有初步鑑驗報告單可稽）、供分裝安非他命用以販賣所用之電子磅秤、分裝器、分裝袋、販賣毒品所得一千元等物可資佐證。上訴人於警詢時供稱伊以每包約三十五公克，價錢二萬八千元販入安非他命，再以每公克一千五百元之價格賣出，則三十五公克可賣得五萬二千五百元，較進價多近一倍；上訴人於偵查中復稱：伊係以每一千元多賺二、三百元之價格賣出安非他命等語，足徵上訴人有營利意圖並已有獲利等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行已堪認定。並以核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由。且指駁說明上訴人於第一審及原審法院審理中翻異前詞，否認犯罪，所辯何以為不足採信之理由；上訴人於審理中雖辯稱警詢筆錄內容都是警員製作完後，再叫伊照著唸而錄音，當初警員要脅伊承認販毒犯行，否則要將伊女友黃馨儀移送法辦，所以伊才答應承認販賣安非他命云云。惟經第一審法官勘驗上訴人警詢時之錄音帶結果，錄音內容係上訴人與詢問警員一問一答之對話，上訴人之陳述與警詢筆錄之記載互核相符，為全程無間斷之錄音，上訴人陳述時語氣自然平和、流暢，詢問警員語氣亦平和自然，顯然並非機械式朗誦預先製作完成之筆錄所載事項。依承辦警員劉金芳、潘山林、 高松森 於第一審之證言、及證人黃馨儀於第一審之證詞，因未查獲黃馨儀涉及毒品之犯行，故未將黃馨儀移送法辦，並無挾黃馨儀要脅上訴人作承擔犯行之情事，故上訴人所辯均不足採信。所為論斷，均有卷存證據資料在卷可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查原判決於事實已載明上訴人係自九十四年一月間起至九十四年四月二十七日止，在其住處以每公克一千五百元之價格，出售安非他命予綽號「芭」等人等情，並已於理由中說明上訴人有營利意圖且已得利之理由。至於販賣之詳細時間、數量、金額，因上訴人於審理中否認犯行，且此犯罪之細節，無從查明，亦不影響其犯罪之成立，尚難執此謂原審有調查未盡、及原判決有理由欠備之違法。原判決係認定上訴人記帳貼紙上所載，乃購買毒品者積欠上訴人之價款，並非上訴人已取得之販賣毒品所得財物，原判決未予宣告沒收，亦無違法，上訴意旨謂該價款應予宣告沒收或以其財產抵償之云云，尚有誤會，亦非合法之上訴理由。警詢錄音雖未錄得警員打電腦鍵盤製作筆錄時之鍵盤聲音，但錄音機之品質、離鍵盤之距離、鍵盤之品質等均影響是否錄得打鍵盤之聲音，尚難執未錄得打字聲，認該錄音為不實或有瑕疵而不可採；又第一審法官勘驗警詢錄音時，雖未通知上訴人在場，但第一審及原審審理時已提示勘驗筆錄予上訴人及其辯護人，並告以要旨，已踐行調查證據之程序，則上訴人於勘驗筆錄時未在場，不影響其辯護之權益，且於判決本旨不生影響，亦不得執此為合法之上訴理由。上訴人被查獲時，身上雖有一萬多元，而警員僅查扣其中三千元，然上訴人當時稱其中三千元為販賣毒品所得，則警員僅查扣其中三千元，並無違法可言。至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸、法官賴忠星
法官林開任法官宋祺法官石木欽本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月六日
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