裁判字號：最高法院95年台上字第6030號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六０三０號上訴人甲○○選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二二三二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第七五０三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○，明知甲基安非他命（下稱安非他命）係第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有。自民國九十四年一月間起以安非他命每包約三十五公克，價錢新台幣（下同）二萬八千元，向「 李哥 」購得，再自行分裝，並基於概括犯意，自購入安非他命時起至同年四月二十七日止，連續在上址分別以安非他命每一公克為一千五百元之價格出售予真實姓名年籍不詳綽號「芭」、「盛」、「發」、「諾」、「峰」、「師」、「宏」（即 阿宏 ）等成年男女。其中上訴人在同年四月二十七日凌晨，出售安非他命０．七公克予綽號「阿宏」之成年男子，收取一千元之價金等情。因而將第一審關於此部分之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。原判決論處上訴人連續販賣第二級毒品罪，但於事實欄內並未記載上訴人是否具有營利意圖之此一犯罪構成要件，致事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由欄說明「另扣案之記帳貼紙一張載有：『芭2000』、『盛1000』、『發4000』、『諾2000』、『峰3500』、『師4000』、『宏8500』之字樣，與被告所述，係購買毒品者所賒欠者相符。」為論斷上訴人有販賣第二級毒品之佐證。但事實欄僅記載上訴人以每一公克一千五百元之價格出售甲基安非他命予綽號「芭」、「盛」、「發」、「諾」、「峰」、「師」、「宏」（即阿宏）等成年男女等情。究竟販賣多少金額之第二級毒品予綽號「芭」等人，並未於事實欄內為明白記載，致理由失其依據，足以構成撤銷之原因。上訴意旨執以指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人未獲利轉讓海洛因一包（０．四公克）予綽號「嘉惠」之成年女子，得款二千元等情，已敘明依據上訴人於警詢及偵查中坦白供承，復有扣案之第一級毒品海洛因三包（合計淨重五．一０公克）可按，並有法務部調查局調科壹字第０六０００九九三二號鑑定通知書可憑。並說明經勘驗警詢錄音帶確係全程不間斷錄音，其內容與筆錄相符，核與製作筆錄之警員即證人 劉金芳 、 潘山林 、 高松森 供證情節大致相符，上訴人抗辯警詢時係依警方製作完成之筆錄唸，警方並以不移送女友 黃馨儀 為條件，要求上訴人承認云云，為不可採取，亦於理由欄內詳予指駁。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審關於此部分之判決，適用毒品危害防制條例第八條第一項之規定，論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以上訴人之自白非出於任意性，證人 李紫寧 供稱上訴人在四月二十六日有在家中睡覺，四月二十七日上安親班，回家就未見上訴人在家，可以證明上訴人未於四月二十七日下午二時轉讓第一級毒品予「嘉惠」，原判決取捨證據違背證據及經驗法則云云。惟查原判決已詳述上訴人於警詢之供述出於其自由意志，警方亦無以移送黃馨儀作為上訴人承認犯罪之條件；並敘明證人李紫寧之證言尚無從證明上訴人未轉讓第一級毒品之事實。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘，徒憑己見，仍執陳詞，就原判決明白論斷之事項，及原審認事採證職權之行使，任意指摘，泛言原判決理由不備及與證據法則相違，自非適法之第三審上訴理由。其就轉讓第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人因幫助施用第二級毒品案件，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復就施用第二級毒品部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月十三日
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