裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第1326號民事判決
裁判日期：民國95年11月15日
裁判案由：塗銷抵押債權登記
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第1326號原告甲○○訴訟代理人 余景登 律師被告高雄縣岡山鎮農會法定代理人乙○○訴訟代理人 呂郁斌 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人 林文川 於民國78年1月19日邀同原告及訴外人 陳成恭 為連帶保證人，與被告簽訂抵押借款契約書（下稱系爭契約），約定原告及陳成恭就林文川之借款於新臺幣（下同）480萬元之額度內負連帶清償責任，並由陳成恭提供其所有坐落高雄縣○○鎮○○段242之5地號土地應有部分1/2（下稱系爭土地）為擔保物，向被告設定本金最高限額480萬元、存續期間自78年1月19日起至108年1月18日止之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣原告於81年3月19日向陳成恭買受系爭土地，於81年4月10日移轉登記完畢，且陳成恭已於83年3月16日清償全部抵押債務共計4,080,788元，則系爭抵押權應已於買賣契約成立時結算抵押債務而成為普通抵押權，並因抵押債務獲得清償而消滅，原告自得請求塗銷之，爰依所有權之法律關係，求為判決：被告應就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，土地他項權利登記次序0000-0000，證明書字號078年岡字第000350號之抵押權辦理塗銷登記。
二、被告則以：原告買受系爭土地時，未曾結算系爭抵押債務，亦未請求被告塗銷系爭抵押權，且原告同意不塗銷系爭抵押權以便於將來向被告借款，則系爭抵押權未因結算而成為普通抵押權，自不因陳成恭於83年3月16日清償全部抵押債務而消滅。嗣陳成恭於89年6月5日擔任訴外人 陳炳南 之連帶保證人，向被告借貸2,000萬元（下稱系爭保證債務），因陳炳南無力清償該筆借款，經被告強制執行後尚欠15,198,298元未清償，依系爭契約第4條之約定，系爭抵押權擔保效力及於系爭保證債務，則原告自無權請求塗銷系爭抵押權等語置辯。求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林文川於78年1月19日邀同原告及陳成恭為連帶保證人，與
被告簽訂系爭契約，約定由原告及陳成恭就林文川之借款於
480萬元之額度內負連帶清償責任，並由陳成恭提供其所有之系爭土地為擔保物，設定系爭抵押權與被告。
㈡系爭契約第4條約定系爭抵押權之擔保範圍包括林文川及陳
成恭之過去、現在及將來所負借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務。
㈢原告於81年3月19日向陳成恭買受系爭土地，於81年4月10日辦理所有權移轉登記完畢。
㈣陳成恭於83年3月16日向被告清償全部抵押債務共計4,080,
788元，惟並未同時辦理塗銷系爭抵押權之登記。㈤陳成恭於89年6月5日擔任陳炳南之連帶保證人，與被告簽
訂抵押借款契約，約定陳成恭就陳炳南對被告之借款以2,40
0萬元為限，負連帶清償責任，並由陳炳南提供土地14筆設定同額之最高限額抵押權與被告。嗣陳炳南向被告借款2,00
0萬元，已於92年6月5日到期，惟經被告對陳炳南強制執行後，尚有15,198,298元未清償。
四、本件經兩造協議簡化爭點為：㈠原告買受系爭土地時，是否發生結算抵押債務之效果，致系爭抵押權成為普通抵押權？㈡系爭抵押權之擔保效力是否及於系爭保證債務？㈢系爭契約第4條是否顯失公平或違反銀行法第12條之1第1項之規定而無效？㈣原告得否請求被告塗銷系爭抵押權之登記？
五、原告買受系爭土地時，是否發生結算抵押債務之效果，致系爭抵押權成為普通抵押權？㈠按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其
抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。又最高額抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，最高法院亦著有62年臺上字第776號判例可資參照。是以，最高限額抵押權係為擔保將來陸續發生之債權而設，除其債權額已經結算而確定者外，不因原所有人將抵押物轉讓他人而受影響。
㈡經查，陳成恭於78年1月26日設定系爭抵押權與被告，嗣於
81年3月19日將系爭土地賣與原告，並於81年4月10日辦理所有權移轉登記完畢等情，為原告所不爭執（見本院卷第67頁），復有系爭土地登記謄本1份在卷可參（見本院卷第6、7頁），足徵陳成恭係於設定系爭抵押權後，始將系爭土地讓與原告，則揆諸前揭說明，該讓與行為自不影響系爭抵押權之效力。
㈢原告固主張其與陳成恭間之買賣行為，應得類推適用法院拍
賣抵押物之情形，而發生結算之效果等語。惟所謂類推適用，係就法律未規定之事項比附援引與其性質相類似之規定而言，則民法第867條既已明定不動產所有人設定抵押權後，讓與不動產之行為對該抵押權之法律效果，自無類推適用其他規定之餘地。又按最高限額抵押權之標的物，經第三人聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，最高法院著有78年度第17次民事庭會議決議可資參照，揆其決議本旨，係因最高限額抵押權具有流動性，其擔保效力及於將來陸續發生之債權，且抵押權人就拍賣標的物有優先受償權，倘於強制執行程序中無確定債權額之機制，將無從保障其他債權人之利益，況且抵押物一經查封，債務人即喪失處分權，抵押權人自知悉時起，自亦無再任債務人以抵押物為擔保，繼續貸款之違反查封效力情事發生，足徵該制度係因法院實施之拍賣程序有就抵押物查封及強制換價償債之效果，為確定最終債權額並兼顧其他債權人之權益而來。然本件原告與陳成恭間轉讓系爭土地之舉，純屬私人間之買賣行為，尚與設立確定債權額制度之目的有間，自無從比附援引。況且，陳成恭於83年3月16日清償全部抵押債務時，並未同時辦理塗銷系爭抵押權之登記，亦未要求被告出具債務清償證明書，此為原告所不爭執（見本院卷第55頁），參以原告自承其於陳成恭清償系爭抵押債務時，同意暫時不塗銷系爭抵押權之登記以便於將來借款等語（見本院卷第55頁），益徵原告有意留用系爭抵押權，自無與被告結算使之成為普通抵押權之意。此外，原告復未舉證證明有何結算系爭抵押債權額之情形，從而，原告主張系爭抵押權已因其與陳成恭間之買賣行為發生結算之效果而成為普通抵押權，復因陳成恭清償系爭抵押債務而消滅，自屬無據。
六、系爭抵押權之擔保效力是否及於系爭保證債務？㈠按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債
權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利；又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院分別著有66年臺上字第1097號及84年臺上字第1967號判例可資參照。
㈡經查，系爭抵押權未經結算而成為普通抵押權，業如前述，
又系爭抵押權存續期間自78年1月19日起至108年1月18日止，且陳成恭於89年6月5日對被告負擔系爭保證債務，迄今尚有15,198,298元未清償等情，為原告所不爭執（見本院卷第67頁），復有系爭土地登記謄本、抵押借款契約書、授信約定書、擔保放款借據及本院民事執行處強制執行金額計算書分配表各1份在卷可稽（見本院卷第7、36至40、63頁），足徵系爭保證債務為系爭抵押權存續期間內發生之債務，迄未完全清償完畢。
㈢次查，陳成恭與被告設定系爭抵押權時，向高雄縣岡山地政
事務所提出之土地建築改良物抵押權設定契約書上之「聲請登記以外之約定事項」欄記載：「⒉依照抵押借款契約書（即系爭契約）約定」，且系爭契約第4條約定：系爭抵押權之擔保範圍包括林文川及陳成恭之過去、現在及將來所負借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務等語，分別有土地建築改良物抵押權設定契約書及抵押借款契約書各1份在卷可稽（見本院卷第32、33頁），足徵作為登記附件之系爭契約明定系爭抵押權之擔保範圍及於陳成恭將來所負之保證債務，則揆諸前揭判例意旨，此等以附件方式之約定事項，應屬有效。復參以原告曾在系爭契約上簽名蓋章，顯然其已明示同意上開約定條款，自應受其拘束。據此足認系爭抵押權之擔保效力及於系爭保證債務，則原告主張陳成恭負擔系爭保證債務時，已非系爭土地之所有權人，故該債務非屬系爭抵押權之擔保範圍等語，尚非可採。
㈣又查，系爭契約第1條約定：「本契約本金最高限額新臺幣
肆佰捌拾萬元為限，以借款人及保證人所立票據或借據為憑」等語，依其文義以觀，係指借款人於480萬元之額度內動用款項時，須以借款人及保證人書立之票據或借據為憑，非指系爭抵押權之擔保範圍僅及於借款人及保證人共同簽名之票據或借據所借款項之意。此觀諸同契約第2條約定：每次借用金額、期限及清償日期均憑借款人及保證人所立票據或借據所記載；第4條約定：系爭抵押權之擔保範圍包括借款人及保證人之過去、現在及將來所負借款、票據、保證、損害賠償等其他一切債務等語即明。是以，原告主張因系爭保證債務並非原告及林文川所立票據或借據為憑之債務，依系爭契約第1條之約定，應非系爭抵押權擔保效力所及等語，不足採取。
七、系爭契約第4條是否顯失公平或違反銀行法第12條之1第1項之規定而無效？㈠按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，
約定免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、或其他於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平者，該部分約定無效；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，民法第247條之1及消費者保護法第12條第1項分別定有明文。是以，所謂定型化契約應受 衡平 原則之限制，係指締約之一方已預先擬定契約條款，他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，此時始應適用衡平原則以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而須忍受不締約之不利益，故縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠之原則。惟查，本件系爭契約係陳成恭擔任林文川對被告所負債務之連帶保證人，則陳成恭無從自被告獲取報償，被告對陳成恭不負任何義務，其性質上屬於無償、單務契約，並非消費之法律關係，應無消費者保護法之適用餘地。又因陳成恭未自系爭契約獲取任何利益，如認系爭契約第4條有違民法保護連帶保證人之任意規定，自可選擇不締約，且不致因此而受有不利益，亦即陳成恭並無經濟生活受制於被告而不得不簽訂系爭契約之情形。況且，系爭契約係經陳成恭審閱後簽章其上，即陳成恭得以知悉契約內容並依其自由意思決定是否訂約，又該契約第4條所擔保之債務範圍固定、明確，復以480萬元之金額為限，足徵陳成恭並非無選擇締約與否之餘地，其所負之連帶保證責任亦非無從確定，自難謂有何顯失公平之情形。從而，原告執此主張系爭契約第4條之約定顯失公平而無效，並非可採。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人，銀行法第12條之1第1項亦有明文。本件原告主張系爭契約第4條違反銀行法第12條之1第
1項之規定而無效，惟為被告所否認，則原告自應就林文川簽訂系爭契約係屬自用住宅貸款或消費性放款之事實，負舉證責任。然迄本件言詞辯論終結時止，原告始終未能舉證以實其說，則揆諸前揭規定，其此部分之主張，尚難採取。
八、原告得否請求被告塗銷系爭抵押權之登記？系爭抵押權未因結算致成為普通抵押權，且系爭保證債務發生於系爭抵押權存續期間，迄未完全清償完畢，而為系爭抵押權之擔保效力所及，則被告仍得對系爭土地實行抵押權。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權，自屬無據。
九、綜上，原告依所有權之法律關係，請求被告應就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○號，土地他項權利登記次序0000-0000，證明書字號078年岡字第000350號之抵押權辦理塗銷登記，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年11月15日
民事第六庭審判長法官謝靜雯
法官高增泓法官鄭詠仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年11月15日
書記官王雪招